① 物權的抵押權的問題
本來是順序在先的抵押權人,後來自己把那房子買下來了,就變成抵押權人加所有權人了.因為權利的混同,抵押權沒有意義了,是要消滅的,但是這樣後順位的抵押權人就可能獲得抵押而使本來的抵押權人,現在的所有權人喪失利益,所以為了保護這個人的利益,就認為抵押權仍然有對抗後抵押權人的效力.
② 物權期待權與抵押權同時存在如何處理 最高人民法院判決書
抵押人以正在建設的預售期房向銀行設定抵押借款應為合法有效。
抵押人以版正在建權設的預售期房向銀行設定抵押借款,符合《擔保法》司法解釋第47條規定,應當認定為合法有效。
最高人民法院判決「某銀行與某房產公司等抵押合同糾紛案」,見《上海方信房地產開發有限公司與華東三峽經濟發展公司、中國光大銀行上海分行、中國農業銀行上海市虹口支行抵押合同糾紛案——預售期房設定〈抵押合同〉效力的認定》(張雅芬,最高人民法院),載《民事審判指導與參考·最高人民法院二審案件解析》(200204/12:305)。
③ 抵押權與物權的關系
抵押權是擔保物權,是物權的一種,是為了保障債權的實現。
④ 物權抵押的定義是什麼
中華人民共和國擔保法
第三十三條
本法所稱抵押,是指債務人或者第三人不轉移對專本法第屬三十四條所列財產的佔有,將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時,債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。
前款規定的債務人或者第三人為抵押人,債權人為抵押權人,提供擔保的財產為抵押物。
⑤ 物權法對抵押物執行有哪些具體規定
《物權法》第l95條:債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的,其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。 抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的,抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。 抵押財產折價或者變賣的,應當參照市場價格。
第196條:依照本法第一百八十一條規定設定抵押的,抵押財產自下列情形之一發生時確定: (一)債務履行期屆滿,債權未實現;(二)抵押人被宣告破產或者被撤銷;(三)當事人約定的實現抵押權的情形;(四)嚴重影響債權實現的其他情形。第198條:抵押財產折價或者拍賣、變賣後,其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。
【相關規定】《擔保法》第56條:拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款,在依法 繳納相當於應繳納的土地使用權出讓金的款額後,抵押權人有優先受償權。
《擔保法解釋》 第74條:抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款,當事人沒有約定的,按下列順序清償: (一)實現抵押權的費用;(二)主債權的利息; (三)主債權。
第75條:同一債權有兩個以上抵押人的,債權人放棄債務人提供的抵押擔保的,其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任。 同一債權有兩個以上抵押人的,當事人對其提供的抵押財產所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的.抵押權人可以就其中任一或者各個財產行使抵押權。 抵押人承擔擔保責任後,可以向債務人追償,也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。
通常而言,抵押權的實現一般應當具備以下四個條件:
其一,抵押權合法有效存在。
其二,抵押權所擔保的債權已屆清償期。但依照《物權法》第196條的規定,在抵押人被宣告破產或者被撤銷、當事人約定的實現抵押權的情形以及嚴重影響債權實現的其他情形,比如抵押物因抵押人的原因造成價值減少而抵押人又不能恢復原狀或增加擔保的特殊情況下,即使債務並未屆期,抵押權人也可以實現抵押權。
其三,債務人沒有清償債務,既包括沒有清償全部債務,也包括尚有部分債務沒有清償,因為依據抵押權的不可分原則,債務人雖然只有部分債務未履行,抵押權人仍然可以對全部抵押物主張實現抵押權。
其四,對於債務未清償,非因債權人方面的原因而造成。若債務人沒有履行債務是由債權人一方當事人的原因造成,則抵押權人不得實現其抵押權。比如,債權人拒絕接受債務人的全面適當履行等。
抵押權實現的方法,主要有三種,即拍賣、變賣、折價。在實踐中具體以何種方式實現抵押權,首先由當事人協商決定,這種約定即可在訂立抵押合同時也可在訂立抵押合同後甚至實現抵押權時。若雙方協議不成,抵押權人可以向人民法院起訴,由人民法院裁決以何種方式實現抵押權。下面對三種方法加以具體的分析:
拍賣拍賣因可使抵押物的變價公開、公平,既最大限度地保障了債權的實現,又保護了抵押人的利益,所以各國立法都把拍賣作為實現抵押權的最基本方式。拍賣分任意性拍賣和強制拍賣,前者由當事人自願委託拍賣人拍賣,後者是抵押權人申請法院拍賣。有關拍賣的程序與效果,具體應適用《拍賣法》及《民事訴訟法》的有關規定。
變賣 變賣是對標的物進行換價的一種較拍賣簡易的方式,即由當事人或法院直接將抵押物以公平合理價格出賣,並以所得價款優先償還其擔保債權的抵押權實現方式。但應該注意的是,在司法實踐中一般是以拍賣為原則,變賣僅以例外的形式存在。
折價 折價是指債務人在履行期限屆滿時未履行其債務,經抵押權人與抵押人協議,或者協議不成時經由人民法院審理後判決,按照抵押物自身的品質、參考市場價格,把抵押物所有權由抵押人轉移給抵押權人,從而實現抵押權的一種抵押權實現方式。簡而言之,以抵押物折價即以協議的形式取得抵押物所有權。這種方法雖程序簡便,但是透明性不足,故立法多有限制,其中最主要的就縣對「流質契約」的禁止。
所謂流質契約,又稱位流押契約、流抵契約或期前抵押物抵償約款,是指物的擔保當事人於設定抵押權或質權的合同中或於債務履行期屆滿之前,約定債權屆期未獲清償時擔保物即歸債權人所有的條款。「流質契約」之禁止的根本原因在於,當擔保物的價值高於債權額或日後升值時,多餘部分不再退還給擔保人.擔保人或其他債權人的利益將會受損;而如果擔保物之後發生貶值,雙方也不再找補,則擔保權人的利益將會受到損失。
可見,上述情況均有失公平。尤其是,債務人往往系經濟上的弱者,而債權人則通常居於優越地位。債權人可能借債務人因急迫困窘而舉債之機,逼使其以價值較高的抵押物擔保較小的債權,並希冀債務人屆期不能償債時,取得抵押物所有權以獲得暴利。因此。基於民法公平原則及正義觀念,為保護作為弱者的債務人的利益並平衡各方權益,近現代各國民法大多禁止流質契約。我國《物權法》對此有明確的禁止性規定。
除上述方式以外,理論上與實踐中一般還允許抵押權人可與抵押人協商以其他方式實現抵押權。其中最有意義的方式,就是參照英美法的制度以抵押權人佔有抵押物而收取孳息,或對抵押物託管經營來實現抵押權。如金融部門有的與抵押人協商出租抵押房產或由銀行使用抵押房產,以房租抵還貸款。在我國涉外項目融資中,由於抵押物多為大型電站、公路、橋梁等,以拍賣的方式變價較為困難,故通常認可境外債權人有權接管抵押物並以收益抵債。
⑥ 物權法關於重復抵押的效力規定
首先《物權法》中沒有關於重復抵押的規定。
其次,給你推薦這篇文章《論我國重復抵押制度的構建》,希望能夠對你有所幫助。
朱孟禾 曾祥明
2008-8-27 23:33:08
一、重復抵押的定義
重復抵押,是指抵押人將同一抵押物設立抵押權後,又向其他抵押權人設立抵押擔保的行為。
在同一抵押物上設定數個抵押權包括再抵押和重復抵押兩種情形。所謂再抵押,亦稱為復合抵押和余額抵押,是指抵押人在同一物上設定數個抵押權,但抵押權所擔保的數個債權的總額不得超過抵押物的總價值。再抵押的設定,須以抵押物的價值扣除已設立抵押權所擔保的債權總額後尚有餘額為前提,而且再抵押所擔保的債權額不得超出該余額,否則超出部分無效,成為無擔保的普通債權;而所謂重復抵押,指抵押人就同一抵押物在同一價值范圍內向兩個以上的債權設定抵押,擔保的數個債權的總額可以超過抵押物的總價值。
重復抵押與再抵押的共同之處在於:抵押物都只能有一個,而所擔保的債權則必須為兩個以上。兩者的區別在於:第一,再抵押是就抵押物的余額設定抵押,數個抵押權並不重疊,而重復抵押是就同一抵押物的價值再次設定抵押,數個抵押權是重疊的;第二,在再抵押中,抵押物所擔保的全部債權額在抵押權設定時小於或等於抵押物的價值,而在重復抵押中,抵押物所擔保的債權額在抵押權設定時可以大於抵押物的價值;第三,在再抵押中,數個債權理論上可能會得到全部清償,而重復抵押必然有部分債權超出抵押物足以清償的價值范圍。
二、我國重復抵押的立法例
我國《擔保法》實施前,抵押實踐中在相當程度上存在著重復抵押的現象。1988年最高人民法院《關於執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第115條曾對此作出原則性的禁止,根據這一規定,重復抵押的有效需以先位抵押權人的同意作為前提條件。1995年實施的《擔保法》第三十五條則規定,「抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押後,該財產的價值大於所擔保債權的余額部分,可以再次抵押,但不得超出其餘額部分。」顯然,該條規定只允許再抵押,而完全否定了重復抵押。
否定重復抵押的理由是:一是抵押權的價值性決定了抵押物擔保的交換價值是特定的,不可能形成價值重疊,甚至倍增,也就不能起到為數個債權同時重疊擔保的作用,因此抵押只能對抵押物價值范圍內的債權產生效力,超出部分無效;二是禁止重復抵押有利於保護抵押權人的利益,確保抵押債權的實現,如果允許重復抵押,則後位抵押權人的債權就得不到保障。
《擔保法》只允許再抵押而否定重復抵押,從表面看來似乎既保護了債權人的利益,確保債權的實現,又充分發揮了抵押物的擔保作用。然而在實踐中產生的問題,仍然反映了這種制度的缺陷:第一,再抵押是根據抵押權設定時抵押物評估的價值額設定的,而抵押物評估價值與抵押權實現時抵押物的實際價值可能會不一致。由於市場的不斷變化,抵押物的價值額與所擔保的債權額比例自然產生動態的調整,在抵押物價格下降時,抵押物的價值額便會小於所擔保的債權額,此時再抵押亦不能保證全部債權的清償;如果抵押物的價格上漲,則使抵押物價值額高於其所擔保的債權額,這固然可保障全部債權得以清償,但抵押物的擔保價值卻不能得以充分發揮;第二,在抵押權設定時,抵押人超過余額再次設定抵押,超過部分自然無效,但當抵押權實現時,如果抵押物所擔保的全部債權總額小於抵押物的實際價值,即再抵押並未超過余額,是否仍要認定無效則頗有疑問;第三,建設部《城市房地產抵押管理辦法》第22條規定,「設定房地產抵押時,抵押房地產的價值可以由當事人協商議定,也可以由房地產評估機構評估確定」。允許當事人自由協商議價,則協商設定的抵押物價值可能高於其實際價值,從而仍可能存在抵押物所擔保的債權總額大於其實際價值的情形,如果強制規定抵押物必須經過專業機構評估,勢必加大交易成本,導致人們會設法規避抵押制度,從而削弱抵押制度的地位。
筆者認為,立法應當允許抵押人有權將抵押物進行重復抵押。理由如下:第一,抵押權設置的根本目的是最大化地利用抵押物的交換價值,以促進資金的融通,而允許重復抵押則能更有助於該目的的實現;第二,重復抵押中,後位抵押權人的債權保障並不一定會落空,如果先位抵押權由於所擔保的主債權消滅、或者抵押權被放棄、確認無效或撤銷,則後位抵押權仍可實現;第三,允許重復抵押是尊重民事活動中當事人意思自治的需要。同時需要指出,重復抵押並不會損害前位抵押權人的利益,如果後位抵押權人明知抵押物的全部價值設置了抵押權,但處於仍有可能存在優先受償機會的考慮,而同意接受該抵押物設定抵押權的,法律沒有禁止的必要;第四,從世界各國立法看,大陸法系許多國家如德國、法國、日本等都准許抵押人可以在同一價值范圍內的財產上設立若干抵押權,但須對抵押財產輔之以登記公示等制度,以保障債權人的合法權益。
當前立法已經意識到禁止重復抵押的不科學性,為更好地促進資金和物質的流通,在《物權法》草案中允許重復抵押存在,但僅僅是摒棄了《擔保法》第三十五條的禁止性規定,而沒有對重復抵押及相關問題作出明確規定。
三、重復抵押制度的構建
筆者認為,要真正建立我國的重復抵押制度,首先必須完善抵押權受償機制,而抵押物的處分、抵押權人的受償順序、抵押權順序的升進與固定、抵押權順序的處分等問題,是受償機制的重要內容。我國的《物權法》應當對與此相關的法律關系進行規范。
1、抵押物的處分
抵押權人在債務人不履行或不完全履行債務時,需要通過對抵押物折價或以出賣價款優先受償方式,實現自己的全部債權。但是由於同一物上已設定數個抵押權,因此在處分抵押物時也不同於一個抵押權的處分。在實踐中應當注意到以下幾個問題:
第一、抵押權人訴權平等。雖然一個抵押物上存有多個抵押權,但權利主體卻可以是各自獨立的;雖然權利設立有先後順序之分,因而實體上所獲利益可能有很大差別,但其訴權應是平等的。因此每個抵押權人都有權主張權利,都可以成為訴訟主體。債權人對抵押物的權利主張,不僅排除抵押權以外的第三人的干涉,而且也排除其他抵押權人的干涉;
第二、順序在先的抵押權相對優先。無論是再抵押或重復抵押的條件下,數個抵押權人的債權清償期不一致,可能對主張實現抵押權產生影響,我國《擔保法》對此沒有相關規定,《物權法》草案也沒有涉及。筆者根據從事銀行法律事務的經驗,認為順序在先的抵押權所擔保的債權先行到期的,抵押權實現後的剩餘價款應當提存,留待清償順序在後的抵押擔保債權,順序在後的抵押權所擔保的債權先行到期的,同樣可以行使抵押權,但是應當將變賣抵押物所得價款,預先扣除額等額於在先抵押權所擔保的債權總額部分,予以提存或者用於提前清償所擔保的債權。
第三、處分抵押物時應當通知全體抵押權人。我國《擔保法》規定對抵押物的處分方式有協議折價、變賣和拍賣,但在處分抵押物時,沒有規定通知再抵押權人或其他權利人參加。《物權法》草案第二百一十九條規定,「協議損害其他債權人利益的,其他債權人可以請求人民法院撤銷該協議」。可以推斷其含義是,處分抵押物時不必通知全體抵押權人參加。筆者認為,這一規定極不合理,因為①由於抵押物的處分涉及多個抵押權人的利益,抵押人與某一抵押權人協議處分抵押物時,其他抵押權人不參與的話,其權益就容易受到損害;②如果不通知其他抵押權人,其他抵押權人無從得知其權益是否遭到損害,既使某一天得知其權益遭到損害,也有可能因超過除斥期而無法行使撤銷權。所以筆者認為,為了更好地保護其他抵押權人的權益,物權法應當規定,以協議折價方式處分抵押物的,協議折價方案必須得到全部抵押權人的同意;以變賣方式處分抵押物的,除在人民法院的主持下按照法律程序進行的變賣外,變賣方案也須得到全體抵押權人的同意;以拍賣方式處分抵押物的,無須得到全體抵押權人的同意。但無論以任何方式處分抵押物,都應當通知全體抵押權人。
2、重復抵押的受償順序
抵押權的受償順序,是指在同一抵押物上存在數個抵押權的情況下,各抵押權人以抵押權發生的先後次序行使權利,先順序的抵押權人有優先於後順序的抵押權人受償的權利。
近代各國民法,如日本民法第373條,法國民法第2134條,德國民法第897條及瑞士民法第825條等,對於抵押權的順序均作了明確的規定。我國《擔保法》第五十四條也有規定。根據現行《擔保法》的規定,我國抵押權受償應當遵循以下原則:
優先受償原則。這是相對於抵押權人以外的第三人主張債權而言的。抵押權系擔保物權,具有一般物權的支配性,排他性和追及性,根據物權優先於債權的原則,抵押權人可優先於其他債權人得到清償。
登記優先原則。在同一抵押物上同時存在登記抵押權和未登記抵押權時,登記抵押權優先於未登記抵押權。既使登記抵押權設立遲於未登記抵押權,登記抵押權人的債權仍然可以優先於未登記抵押權人的債權而獲得受償。未登記抵押權人只能就登記抵押權人行使抵押權使自己的債權獲得清償後的余額滿足其債權。
先登記原則。在數個登記抵押權相互之間,其抵押權順序的確定應當以登記時間的先後為准,登記在先的抵押權優先於登記在後的抵押權。
同一順序平等原則。在同一個抵押物上設立的數個抵押權同時登記時,按照債權比例清償;數個抵押權都沒有登記的,我國有學者認為,皆未登記的數個抵押權應按「設定在先」原則辦理,我國《擔保法》第五十四條也作如此規定。筆者認為,不應當採用「設定在先」原則,而應當採用同一順序平等原則。理由在於:第一,後位抵押權人對於前存抵押權人而言,也處於第三人地位。既然非經登記不能對抗第三人,那麼,未經登記的先存抵押權便不能對抗後位抵押權。如果允許設定在先的抵押權優先,則與登記制度的精神相悖;第二,若適用「設定在先」原則,不但有失公平,而且還妨礙交易安全,實踐中確曾發生抵押人和某一抵押權人惡意串通,擅自變動簽約日期,以達到是該抵押權人優先受償的目的。而適用同一順序平等原則,則可以避免這種情況的發生。目前《物權法》草案已經摒棄「設定在先」的原則,在草案的第二百二十二條規定:「抵押權未登記的,按照債權比例清償」。
3.抵押權順序的升進和固定
抵押權的順序是抵押權效力的一種狀態,這種狀態是否可變,即先順序的抵押權消滅後,後順序的抵押權是否可以依次升位而相應變更抵押權人的順序權。國外存在兩種立法例:
第一種是以法國和日本為代表的順序升進主義,即順序在先的抵押權獲得清償或因其他原因消滅時,順序在後的抵押權依次遞升其位。如第一順序抵押權消滅時,第二順序抵押權遞升位第一順序抵押權,第三順序遞升為第二順序抵押權,依此類推。理論上通常認為台灣地區民法採取抵押權順序的升進主義。
第二種是以德國、瑞士為代表的順序固定主義,即順序在先的抵押權消滅時,順序在後的抵押權仍然固定於原來的順序不遞升,抵押權人只能按照原順序獲得清償。依德國民法,先順序抵押權人的債權獲得清償後,其所享有的抵押權歸屬於抵押物的所有人,成為所有人抵押權,所有人可以以已受清償的抵押權順序而獲得抵押物中的相應部分,其剩餘部分由其他後位抵押權人按順序分配。
至於兩者的優劣,眾說紛紜。值得注意的是,在實行順序升進主義的法國、日本和台灣,近年來有不少學者均極力主張變更現行立法,而改為德國法的順序固定主義。在我國也有不少學者認為順序固定主義更具優越性,因而極力主張我國的《物權法》也應當實行順序固定主義。
目前,我國《擔保法》第五十二條規定:「抵押權與其擔保的債權同時存在,債權消滅的,抵押權也消滅」。據此,一般認為我國採取的是抵押權順序的升進主義。但是《物權法》草案剔除了這一條規定,但這是否就意味著我國將來要實行順序固定主義,至少從現在的草案還看不出這種趨勢。筆者認為,我國的《物權法》應當明確規定採取抵押權順序的升進主義,理由在於採取抵押權順序的升進主義,順序在先的抵押權消滅後,順序在後的抵押權依次遞進,能增加後順序抵押權人對實現抵押權的信心,有利於促進順序在後的抵押權人與抵押人發生擔保交易,從而能夠更充分地利用抵押物的交換價值,這符合重復抵押制度的根本目的。
4、抵押順序的處分
抵押權順序的處分包括抵押權順序的讓與和抵押權順序的放棄。
抵押權順序的讓與。是指順序在先的抵押權人把先順序抵押權轉讓給順序在後的抵押權人。在抵押順序轉讓後,抵押權的原有順序不變,出讓人和受讓人仍按各自的順序參與抵押物價金的分配,在各自獲得清償後,將其獲得的金額相加,在相加的總額中受讓人獲得優先受償地位。抵押權順序的轉讓不對其他抵押權人產生影響,因此無須徵得其他抵押權人的同意。
抵押權順序的放棄。是指順序在先的抵押權人對順序在其後的抵押權人放棄順序利益,後順序的抵押權人優先於拋棄人受清償,順序在後的抵押權人的順序依次遞進,因此順序在後的抵押權人都會獲得一定的利益,但是放棄後成立的抵押權不能優先於放棄人的抵押權受清償。如果抵押權順序的放棄與第三人有利害關系,則須徵得其同意。
國外立法大多明確規定抵押權順序的讓與和放棄,如德國民法第880條,日本民法第375條,以及瑞士、法國及台灣民法都有相關規定。但《物權法》草案尚未對此作出規定。筆者建議,我國《物權法》應對於允許抵押權順序的放棄和轉讓,以及放棄和轉讓抵押權順序的方式和法律後果,作出明確規定。
⑦ 按物權法的規定,一物可以設置多個抵押權,,,如果理解
在一物上設置多個抵押權的前提是,多個抵押的數額不能超過物的總價值,如你抵押一套房子,該房價值100萬,你可以抵押給甲20萬,乙30萬,丙50萬。