淺議知識產權法與反壟斷法的關系范麗春

『壹』 如何看待《反壟斷法》55條關於反壟斷法與知識產權法關系的描述

您好，在理抄解和適用《反壟襲斷法》第55條時，一個重要的問題就是如何看待知識產權的特殊性。
這直接涉及到對相關行為是從嚴還是從寬適用反壟斷法的問題。而這在不同的國家、不同的時期是有不同的分析和處理原則的。在執行反壟斷政策比較嚴厲的時期和國家，人們往往強調知識產權的特殊性，常常將擁有知識產權等同於擁有市場支配地位本身。過去曾有一段時期，美國和歐共體都假定知識產權的專有性本身就產生了市場壟斷力，並假定所有的知識產權許可都產生競爭者之間的共謀。但在20世紀80年代以後，情況逐步有所改變，尤其是1995年的美國司法部和聯邦貿易委員會聯合發布《知識產權許可的反托拉斯指南》以來，各國反壟斷執法機構在這一問題上的立場發生了重大的變化。該指南所闡明的三個核心原則之一便是在確認是否觸犯反托拉斯法時，反托拉斯部門將知識產權與其他財產同樣對待，認為盡管知識產權與其他形式的有形或無形財產相比具有重要的不同特性，但是在涉及反托拉斯的問題上，知識產權與其他任何有形和無形財產一樣適用相同的原則。
如能給出詳細信息，則可作出更為周詳的回答。

『貳』 知識產權與反壟斷法在價值取向上有何異同

知識產權並不是反壟斷法的例外
如果僅僅從知識產權與其他對世性的絕對權（比如物權）一樣具有排他性或者壟斷性的角度，說知識產權是一種壟斷權，這種論斷也不為錯，盡管這種壟斷性算不上是知識產權的特徵。但是，這種壟斷權在法律上具有什麼效力和意義呢？它無非是「對世權」、「絕對權」的同義反復，除此之外根本說明不了什麼問題。
在近現代各國民法典里，恐怕是找不到「壟斷權」這個民事權利的。壟斷權實質上就是一種法律上的特權，如果法律賦予某個民事主體以「壟斷權」，本質上會與現代民法的平等原則相悖的。所以壟斷權不具有民事權利（私權）的性質，而可能帶有公權力的特點，比如煙草專賣權、鐵路專營權、電信專營權等，當然這種特權在現代市場經濟條件下只會越來越少了。而知識產權顯然不同於上述「壟斷權」 [1]，它凝結著發明人、作者等智力成果創造著的勞動，無疑是一項民事權利。
既然如此，如果有人仍然堅持認為知識產權是一種壟斷權的話，必然是有其另外的用意的：那就是有意無意地將「知識產權」與「壟斷」劃上了等號，使得知識產權多少帶上了點「壟斷」和「特權」的「原罪」。從知識產權脫胎於封建壟斷特權的歷史看來，這種觀點多少也是情有可原的，但是如果死守著歷史的沉渣，而看不清事物的發展軌跡，認識不到知識產權從壟斷權（特權）到財產權（私權）的演進，顯然是迂腐和糊塗的，其結論也是靠不住的。
1623年制定的英國《壟斷法規》確實是把專利權視為壟斷權，並作為廢除壟斷特權的例外而保存下來的。但是透過歷史的表象，我們可以看到，西方社會向資本主義制度過渡的進程中，個人權利也逐步地得到重視與保護，《壟斷法規》實際上在廢除了大量壟斷特權的同時，使專利權向私有財產權演化。「它規定了發明專利權的主體、客體、可以取得專利的發明主題、取得專利的條件、專利有效期，等等，為後來所有國家的專利立法劃出了一個基本范圍，其中的許多原則和定義一直沿用至今」[2]。這是知識產權從壟斷權過渡到財產權的第一步。而「在法國資產階級革命以後編纂的新的民事法律中，知識產權就被確定了新的地位，因為人類的智力活動製造的是思想產物，與其他勞動產品一樣，同樣能夠獲得相應的財產權利（PROPERTY）」[3]，自由資本主義時期「私有財產神聖不可侵犯」的民法原則同樣適用於知識產權。《美國憲法》第1條第8款第8項就明文規定：「國會應有權……通過保障作者與發明人對其相應作品與發明在限定期限內擁有專有權的方式來促進科學與實用藝術的發展。」[4]值得指出的是，1787年的美國憲法是用「專有權（EXCLUSIVE RIGHT）」（或者翻譯為「排他權」）而不再以「壟斷權（MONOPOLY）」來稱謂專利權等知識產權的，這就意味著人們開始意識到專利權與經濟領域的壟斷或壟斷權是不同的[5]，而「排他權」正好說明了專利權作為一種對世性的財產權的法律屬性。
有外國學者認為：授予專利壟斷權以褒獎那些掌握著對社會有益的技藝的人，與認識到所授予的壟斷權力固有的對自由競爭的不利影響之間，存在著緊張的對立，這個問題在400多年前的歐洲中世紀就已經存在了[6]。也就是說，知識產權與反壟斷之間的對立自有專利壟斷權至今一直沒有停止過。筆者不以為然。歐洲早期的專利壟斷權主要與商業貿易有關，而與技術進步沒有多大聯系，確實屬於一種壟斷經營的特權，與現代知識產權根本不能同日而語。如果說這個時候專利壟斷權與反對壟斷之間確實存在著對立的話，那麼這種對立完全是一種反對封建壟斷特權的斗爭，其目的和結果並不是否定和放棄專利權，而恰恰是為建立一種平等的財產權（私權）做出了努力和貢獻，其結晶就是《壟斷法規》這部具有現代意義的專利法的誕生。如果把當年的專利壟斷權與後來的知識產權混為一談，並且把當年的專利壟斷權與反壟斷特權之間的斗爭和後來的知識產權與反壟斷之間的關系視為同一種性質的問題，就頗有「關公戰秦瓊」的味道了。
專利權、商標權等知識產權雖然是由國家授予的權利，但這並不影響其成為一種民事權利而受私法的調整，何況有些知識產權也並非需要國家授權才能產生。而近代私法的特色在於首先承認所有的人具有完全平等的法律地位，對個人自由和財產的保護成為法律的首要目標，「所有權神聖」成為私法的基本原則。私有財產是自由的體現，維護財產權是社會的首要目標。財產權不僅成為近現代憲政民主的基石，也是社會公正的前提和保障。當然，當歷史跨入十九世紀末二十世紀初的時候，西方經濟領域因壟斷而產生的經濟危機使國家干預政策取代了自由放任主義，國家干預首先導致了包括反壟斷法（1890年謝爾曼法）在內的社會立法的大量產生，國家權力的觸角伸向社會和經濟的每一個角落。與此相對應，當代西方的民事立法呈現私法公法化的趨勢，近代民法的三大原則得到修正，「所有權神聖」原則在當代受到沖擊。德國學者基爾克發展了「禁止權利濫用」的法理[7]，反映在立法上，1919年德國《魏瑪憲法》第153條第3項規定：「所有權負有義務，於其行使應同時有益於社會公益。」但是，無論是社會立法的出現，還是私法公法化的趨勢，都並不意味著個人自由和權利的喪失。在社會公益和個人權利之間，並不存在孰優孰劣的問題，無須在兩者之間選擇一種標准，關鍵是要達到私人利益和公眾利益的一種平衡。而作為私法的財產權法（包括知識產權法）與作為公法的反壟斷法，兩者在價值取向上也並不存在著根本的對立，前者在強調個人權利的時候並沒有忘記社會利益，後者在注重社會公益的同時也不應該損害個人利益。所以，即便一定要說知識產權法與反壟斷法之間存在著某種沖突的話，其性質也是完全與當年反對專利壟斷特權的斗爭不相同的，最多不過是兩者的立法宗旨和價值取向上的差異而已，但並不因此導致兩者的矛盾或對立。
但是，順著知識產權是壟斷權的思路，有學者論述道：「知識產權本身作為一種合法的壟斷權，……它一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。」[8]這個結論如果放在1623年《壟斷法規》的背景下，或許沒有什麼問題，但是如果放在現代知識產權制度和現代反壟斷法的背景下，就令人難以苟同了。因為這個結論的前提就是「作為私權的知識產權和為保護社會公益的而設的反壟斷法之間是存在沖突的」，「知識產權本身雖然是合法的壟斷權，但它畢竟在一定范圍內限制了競爭。」[9]
這里先不討論知識產權本身是否限制了競爭，按照上述觀點，知識產權制度似乎是反壟斷法「恩賜」的結果。但是，只要我們認真找尋一下歷史的邏輯就會發現，專利權等知識產權作為一項財產權利雖然其產生遠遠落後於其他財產權，但起碼西方國家在完成資產階級革命後的18世紀末19世紀初都建立起了知識產權保護制度，從1623年英國制定《壟斷法規》開始，1709年英國誕生了世界上第一部版權法——安娜法，1804年法國頒布的《拿破崙法典》第一次肯定了商標權應與其他財產權一樣受到保護。[10]而作為現代反壟斷法鼻祖的美國《謝爾曼法》則是在19世紀末期才產生的。如果說知識產權是作為反壟斷法的適用除外而存在的話，在尚不存在反壟斷法的17、18、19世紀里，知識產權制度又是以何形式存在的呢？顯然這種觀點難以自圓其說。
再者，在西方法律制度由「個人本位」向「社會本位」轉化的背景下產生了現代反壟斷法，同時近代民法（財產法）確認的「所有權至上」原則也受到了沖擊和限制，盡管如此，大陸法系的物權法和英美法系的財產法並沒有因此而廢棄，各國知識產權制度更是不斷地發展和完善，對此如果按照「知識產權是反壟斷法的適用除外」的邏輯來解釋的話，「所有權」也應該是反壟斷法的適用除外。但這種觀點顯然難以令人接受。所有權當然不可能成為反壟斷的對象，同樣知識產權也不能成為反壟斷的目標，所謂「除外」的論調是把本屬於必然的、一般的情形卻當成偶然的、特殊的事件了，彷彿反壟斷法成了普遍適用的法律，而知識產權法甚至所有財產法都成為一種例外了。
還有，從我國對私有財產法律保護的歷史來看，改革開放初期，為了要引進技術，要促進科技的進展，「作為開始嘗試私產的界定及保障，卻選上了最難的一樣入手——抽象的新知識專利資產」，「在 1980 年 1 月決定了要保障發明專利權」[11]。 4 年多之後，經過 44 次的修改，專利法在 1984 年 3 月 12 日通過，在 1985 年 4 月 1 日施行。以後又陸續頒布了商標法、著作權法，在短短十幾年裡建立了比較完整的知識產權保護制度。而反壟斷法時至今日還未出台，那麼，知識產權怎麼會成了尚不存在的法律的「適用除外」了呢？
其實作為保護個人權利的財產法（包括知識產權法）與以維護社會公益為目標的反壟斷法是兩個並行不悖的法律部門，並不相互沖突與抵觸，也不是什麼「例外」或「除外」。雖然反壟斷法被稱為「自由企業大憲章」，但並不能否定和代替財產法的效力和作用；個人財產權利雖然必須受到社會利益的限制，但是社會利益最終是存在於個人生活之中的，沒有對私人財產的保護，實現社會利益也是不可能的。
事實上，當代「財產法仍如頑固的自由主義壁壘，抵禦著社會法律思想的沖擊，並且迫使其在城門口安營紮寨。」[12]而對於中國這樣一個私人權利本來就沒有得到很大的重視和保護的國度，在發展市場經濟的時代背景下，尤其值得我們精心培育與呵護包括知識產權在內的各種「私權」，而不要輕易地給它們扣上「壟斷」的帽子，使它們背上沉重的「十字架」。

『叄』 《反壟斷法》與《知識產權保護法》沖突嗎

不沖突。
一
知識產權本身作為一種合法的壟斷權，是近現代社會為推動科技進步、經濟繁榮和社會發展而作出的一項重要的制度設計，它一般是作為反壟法的適用除外而存在的。由於智力成果或知識產品在科技進步、經濟繁榮和社會發展中起著重要的作用，而它的創造需要巨大的智力和物力投入，並伴隨著巨大的風險，尤其是現代高技術的開發需要付出更高的代價，如果別人可以任意地、無償地利用他人的智力創造成果，那麼知識創造者的利益就得不到保護，……
由於知識產權的基本特點之一即是其獨占性或壟斷性，它在本質上是法律賦予的一種合法壟斷；而反壟斷法的基本使命就是反對壟斷，保護自由公平的競爭，但同時它又有例外，而且，一般說來，知識產權就是屬於這種例外中的一種情況，因此兩者之間必然存在著復雜的關系，既具有某些方面的一致性，又可能存在潛在的沖突。
二
就知識產權與反壟斷法的一致性來說，首先它們統一於與競爭的聯系和對競爭的促進、從而推動創新和促進經濟發展的目的和功能上。知識產權本身雖然是一種壟斷，但是「作為知識產權客體的智力成果，常常是初始權利人為競爭目的或在競爭過程中的創造。對這種成果的知識產權保護，可以使經營者能夠事先根據法律將會賦予的獨占程度，比較確定地預期其技術開發和創新投資的經濟回報，從而鼓勵其通過技術創新增強市場競爭力，更好地釋放其競爭潛能。而每個企業的技術水平和競爭力的提高，也必將通過由此激化的競爭，推動整個國民經濟素質和國際競爭力的提高。」而這也是反壟斷法所要達到的目的和要實現的功能。
其次，知識產權與反壟斷法可以統一於對消費者的保護上。知識產權無論是通過鼓勵創新、促進經濟發展在總體上增加消費者福利，還是通過對具體市場上侵犯知識產權行為的制止和制裁來使消費者免遭交易中的損害，都可達到保護消費者的目的。而反壟斷法無論在哪個國家、哪個時期，也不論是更加突出公平還是更加突出效率，在保護消費者利益、增進消費福利方面則是完全一致的。因此，可以說，知識產權與反壟斷法都是具有推動創新和增進消費者福利的共同目的。正如美國法官在1990年一案的判決中指出的：「專利權和反托拉斯法的目標乍看起來似乎是完全不同的。然而，兩者實際上是相互補充的，因為兩者的目標都在於鼓勵創新、勤勉和競爭。」知識產權法通過為新的有用的產品、更有效的方法和原創的作品確立有效的產權，為創新及其傳播和商業化提供刺激。在沒有知識產權的情況下，模仿者不支付補償就可以利用創新者和投資者的努力成果。快速的模仿能夠減少創新的商業價值，並侵蝕對投資的刺激，最終將損害消費者的利益。反托拉斯法通過禁止可能損害有關服務消費者的現有的或新的方式的競爭行為，推動創新和增進消費者福利。盡管主要作為私法的知識產權法和主要作為公法的反壟斷法對競爭的關注與調整的角度和方式不同，但是它們在促進競爭方面殊途同歸。
然而，知識產權與反壟斷法之間確實可能存在矛盾和沖突的一面。籠統和抽象地說，知識產權在本質上是完全的或者有一定限制的壟斷的創造物，相反，競爭政策都是關於自由的，是反壟斷的。具體說來，首先，知識產權本身雖然是合法的壟斷權，但它畢竟在一定范圍內限制了競爭，允許這種對競爭的限制是法律權衡利弊的結果，知識產權的存在本身並不能說明它沒有任何消極後果，只是這種消極後果是在可容忍的范圍之內。其次，由於擁有知識產權這種獨占權往往會使企業在某一特定市場上形成壟斷地位或者支配地位，至少是加強了這種地位，因此如果有關企業的這種壟斷地位或者支配地位被用來實施非法限制競爭的行為，如不正當地拒絕許可他人利用其知識產權以消除或減少自己在特定市場上的競爭壓力，在許可他人利用其知識產權的過程中附加了某種明顯限制正常競爭的條件以獲取壟斷利益等，那麼這種對合法壟斷權的不正當行使行為就違背了自由公平競爭的原則，同樣違反了反壟斷法。在歐共體Magill一案中，布魯塞爾上訴法院指出：「盡管作者原則上可以自由地授予或者拒絕授予許可證，但是這種權利可能被濫用並且與屬於經濟公共秩序的競爭法形成沖突。」因此，無論是從知識產權的性質來看，還是從其經濟功能和行使的具體情況來看，反壟斷法的要求與知識產權都可能發生沖突，這種沖突一方面表現為權利主體在行使知識產權的過程中不適當地擴張了壟斷權的范圍，另一方面表現為權利主體憑借合法壟斷進一步謀求非法壟斷或優勢競爭地位的目的，從而直接觸犯了反壟斷法。
三
既然知識產權與反壟斷法之間存在著潛在的矛盾和沖突，那麼就有必要採取措施來協調和避免這種矛盾和沖突。由於知識產權的基本性質是民事權利，是私權，盡管它也有公益目標，但主要和直接的還是為了私益目標；而反壟斷法則主要是公法，是以社會為本位的，主要為了社會公益目標，因此，兩者的潛在沖突在實質上反映了個體權利與社會整體利益之間在特定情況下可能存在的沖突。盡管市場經濟要求遵行民事權利的充分和一體保護的原則，但在社會個體行使民事權利與社會整體利益發生現實的沖突時，則要求這種個體的民事權利應當受到一定的限制。因此，一般來說，當權利人在行使知識產權超出法定范圍，與反壟斷法通過保護競爭所要實現的社會整體目標（實質公平和社會整體效率）相沖突時，反壟斷法應當優先適用，以對知識產權的行使行為加以必要的限制。這是符合反壟斷法作為經濟法的性質和宗旨的。因為，包括反壟斷法在內的經濟法的調整所要達到的主要目標就是通過動用各種調整手段來彌補傳統民商法調整的缺陷，以不斷解決個體的營利性和社會公益性的矛盾，進而實現經濟與社會的良性運行和協調發展。當然，反壟斷法的這種協調並不意味著對知識產權本身作為壟斷權的基本性質的否定，而是在承認和保護這種權利的同時，防止和控制其被濫用。這是符合法律設定任何權利的目的的，因為任何權利都不可能是絕對的，它都有一條自身正當與合法行使的界限，防止和控制權利和權力的濫用是法律的重要原則，也是實現法治的必然要求。這正如博登海默所言：「我們必須得出這樣一個結論，即每個社會秩序都面臨著分配權利、限定權利范圍、使一些權利與其他（可能抵觸的）權利相協調的任務。『共同福利』或『共同利益』（common good ）這一術語是一個不無用處的概念工具，它意味著在分配和行使個人權利時決不可以超越外部界限，否則全體國民就會蒙受嚴重損害。在個人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡，乃是有關正義的主要考慮之一。」這說明，在協調知識產權與反壟斷法的潛在沖突時，為防止知識產權的濫用，反壟斷法應當從其社會本位性出發，對知識產權的行使行為進行必要的限制。

『肆』 知識產權法與反壟斷法的關系

知識產權法是指因調整知識產權的歸屬、行使、管理和保護等活動中產生的社會關系的法律規范的總稱。知識產權法的綜合性和技術性特徵十分明顯，在知識產權法中，既有私法規范，也有公法規范；既有實體法規范，也有程序法規范。但從法律部門的歸屬上講，知識產權法仍屬於民法，是民法的特別法。民法的基本原則、制度和法律規范大多適用於知識產權，並且知識產權法中的公法規范和程序法規范都是為確認和保護知識產權這一私權服務的，不佔主導地位。

『伍』 反壟斷法與知識產權怎樣「相處」

自反壟斷法頒布實施以來，反壟斷法在知識產權領域的適用就一直是理論和實踐中的難點問題。事實上，知識產權是一種法定壟斷權，極有可能出現濫用情況，很多外資企業和國內高科技企業對知識產權市場競爭環境的關注和擔憂並存。控制知識產權的濫用有很多法律機制，第一是知識產權法本身，第二就是反壟斷法 我們知道，在市場運行過程中，無論是公權還是私權，權力只要被濫用，都將損害市場競爭秩序。作為私權的知識產權，如果被濫用，當然也將損害市場競爭秩序。所以，我們不能忽視或者刻意淡化知識產權行使過程中可能發生的濫用行為及其對市場競爭產生的損害。當然，我們也不能因此就對知識產權充滿恐懼和排斥。 許多專家認為反壟斷法與知識產權法的目標是一致的。我不能完全同意這樣的觀點，因為至少反壟斷法與知識產權法的直接立法目標不完全相同。例如，反壟斷法的立法目標是為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展；專利法的立法目標則是為了保護發明創造專利權，鼓勵發明創造，此舉有利於發明創造的推廣應用，促進科學技術進步和創新，適應社會主義現代化建設的需要。 承認兩者直接目標的差異性與肯定兩者終結目標的一致性並不相悖。兩者終結目標的一致性主要體現在鼓勵創新和競爭，增加消費者福利。具體地講，知識產權法，例如專利法，主要是通過授予並保護具有壟斷性質的知識產權，來達到鼓勵創新和提升競爭層次這一目標。如果知識產權沒有任何壟斷性質，那麼知識產權制度或者無從建立，或者鮮有價值。因此，賦予知識產權以法定壟斷屬性本身不是目的，而是為了鼓勵創新的競爭力。反壟斷法則是通過事先預防和事後制裁的方式，遏制限制、排除競爭的行為。這樣，反壟斷法就可以為創新營造一個自由競爭的環境，起到鼓勵創新的作用。換言之，反壟斷法不是為了保護落後和低層次的競爭，而是要把競爭機制引入創新活動之中。 由此，我們可以發現，盡管反壟斷法與知識產權法都以鼓勵創新和競爭為目標，但是這兩類法律實現這一目標的方式、機制是不同的。這種不同，導致了反壟斷法與知識產權法的沖突。正是這一沖突又使我們的執法、司法和理論研究有了十分明確的方向：最大程度地協調反壟斷法與知識產權法的關系，從而實現鼓勵創新和競爭的目標。我個人認為在處理這兩類法律之間的關系時，需要遵守一個最低標准：知識產權法在鼓勵創新的同時不能損害競爭；反壟斷法在保護競爭的同時不能損害了創新。 目前，學界已經達成了這樣一些共識：取得知識產權並不等於取得市場支配地位；即使取得或者佔有了市場支配地位，也不能當然地被認（推）定為構成濫用。因此，在處理有關知識產權與反壟斷法的關系時，我們關注的重點不是知識產權的授予以及佔有，而是知識產權的行使是否合法，亦即是否構成知識產權的濫用。對此，我國反壟斷法第55條已有相應規定，即經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。然而，這個條文只是規定了反壟斷法適用於知識產權的原則，並未界定濫用知識產權這一核心概念的內涵和外延。這將不僅影響到條文本身的操作性，而且還會使我們產生另外的擔憂反壟斷法第55條被濫用。 為了消除這種擔憂，從而使得第55條既不是一隻沒有牙齒的老虎，也不是一匹脫了韁的野馬，我們需要更為深入地研究，解決如下問題：第一，知識產權的行使問題。無論積極行使還是消極行使，都有可能導致阻礙創新和損害競爭的濫用行為的出現，那麼這些濫用行為都有哪些表現樣態呢？第二，知識產權的行使被認定為濫用行為必須具備哪些構成要素？第三，對於不同樣態知識產權的濫用行為，我們應當持有什麼樣的法律態度？第四，在反壟斷法領域，如何構建更為富有可操作性的具體規則呢？ 經濟合作與發展組織發布的產業組織經濟學和競爭法術語中解釋相關市場定義時，第一句話就是任何類型的競爭法分析的起點是相關市場的界定（‘rel-evant’market）。這一觀點同樣適用於分析知識產權領域的反壟斷法適用。因為如果不對那些與特定的知識產權相關的市場進行界定，就無法判定技術合作協議是否構成壟斷協議，就無法判斷特定技術的市場份額、經營者的市場地位、經營者是否具有市場支配地位，也就是說無法確定反壟斷執法的前提。 一般情況下，我們主要從產品、地域、時間等方面來界定競爭的范圍，也就是相關市場的范圍。對於相關產品市場的界定，我們多採用價格需求彈性的規則進行測試。這一規則同樣也適用於知識產權市場，即知識產權之間的替代性，包括功能的替代性、價格的替代性、技術供給的替代性、技術需求的替代性。但是，在使用替代性規則界定與知識產權有關的相關市場時，必須考慮到知識產權的特殊性。 技術之間的競爭有時直接地表現為技術本身的競爭，例如電腦終端用戶使用的殺毒軟體的競爭，直接地發生在不同的殺毒軟體技術之間，而不是殺毒技術的載體，如光碟或者磁碟之間。我們同時需要注意到，技術之間的競爭有時並不直接地表現為技術的競爭，而表現為依不同技術生產的產品之間的競爭。例如，實質上的葯品專利之間的競爭，在表象上更多地表現為葯品之間的競爭。界定相關葯品的相關市場，需要將葯品所涉知識產權作為一個重要的考量因素。 判斷技術之間在功能方面的替代性，不能限於考察技術的功能，還應當考慮技術的效率、成本等因素，甚至還要關注環保、能源、公共衛生等方面的強制性要求。例如，即使有些技術在功能方面可以實現相互替代，但是，有的技術因高能耗、高污染被國家限制使用甚至明令廢止，因而不再具有替代性。同樣，技術之間在價格方面的替代性，也會面臨很多問題。例如，一些技術特別是新研發的技術本身市場化的程度很低，技術的貨幣評估是一件困難的事情，這樣就會影響到技術在價格方面的替代性。 在界定與知識產權有關的相關市場時，地域這一因素發揮的作用也不同於其他領域相關市場的界定。例如，由於技術本身屬於智力成果的這一特點，技術在不同地域之間的交易並不會因地域的因素而增加交易的成本，因此，界定技術競爭的市場范圍幾乎無須考慮地域的因素。再如，技術的進步與時間的流逝之間是一種正比例關系，因此，技術之間的競爭不僅涉及到新技術之間的競爭，而且涉及到了新舊技術之間的競爭。新舊技術或許在功能方面有一定程度的替代性，但是，在價格及效益等方面的替代性比較差。可見，界定與知識產權有關的相關市場，時間因素發揮作用也是有其特點的。 綜上所述，與知識產權有關的相關市場的界定非常復雜。如果進入到具體的技術領域，界定的難度將更大。反壟斷法在知識產權領域的適用，在我國尚處於積累經驗的過程之中。我們的任務是盡可能地降低推進技術進步的法治代價。從這個意義上講，持謹慎執法的態度無疑是必要的。不過，這可能導致一個悖論：一方面，我們經驗不足，所以需要謹慎；另一方面，因為謹慎，就不能獲得更多的經驗。為了能夠從這樣的悖論中走出來，我們需要做好執法的准備工作。其中，構建與知識產權有關的相關市場界定的規則，就應當是一項重要的內容。

『陸』 知識產權與反壟斷之間的關系

1、知識產權與反壟斷是互補的。

知識產權和反壟斷法有著相同目的，即推動競爭和鼓勵創新回、提高經濟效率和增大社福祉。知答識產權和反壟斷法實現上述目的的方式不同：知識產權通過對創新和發明的激勵機制來提高企業效率和增進消費者福利；反壟斷法則通過反對限制競爭來推動競爭。

2、知識產權與反壟斷有潛在的沖突

知識產權的行使不可避免地對市場競爭產生影響，其與一般財產權一樣，因為具有限制競爭的可能，從而不可避免地受到反壟斷法的制約。

(6)淺議知識產權法與反壟斷法的關系范麗春擴展閱讀

壟斷協議的認定標准包括：

第一，有書面或者口頭形式的協議或者決定；

第二，有其他協同行為。這要看雙方或多方的市場行為是否具有一致性，是否進行過一絲聯絡或者信息交流，能夠對一致行為作出合理解釋，同時要觀察相關市場的結構情況、競爭情況、市場變化情況等。

第三，要求不存在豁免情形。如為改進技術、研究開發新產品，為提高產品質量、降低成本等。

『柒』 知識產權中為什麼會產生反壟斷法

內容提要: 知識產權制度的功能在於通過賦予專有權利使得研究、開發的利益獲得內部化，從而促進創新和技術進步。但對權利的濫用也可能妨礙市場競爭和經濟效率的提高並最終背離了知識產權制度建立的初衷。反壟斷法對知識產權許可行為的再調整有助於彌補知識產權法價值功能上的不足和界定知識產權行使的適當邊界。該制度的引入對塑造公平競爭的法制環境，為我國民族工業贏得生存、發展空間有著特別的意義。

知識產權與反壟斷法的關系，近年來得到學術界比較熱烈的關注和討論。但現有研究結論中也存在著含糊或舛誤之處。其一是將知識產權界定為「合法的壟斷（權）」。立論者並沒有明確這是何種意義上的「壟斷權」。從文義上看，如果是財產權意義上的壟斷權，為什麼不將其他的財產權形式統統稱為壟斷權？如果是反壟斷法意義上的壟斷權，為什麼會有反壟斷法對知識產權的再調整？其二是認為行使知識產權的行為僅在例外情況下才適用反壟斷法的規定。這種觀點多來自於對日本等國的反壟斷法認為該法不適用於行使知識產權法規定的權利的行為的法律條文的片面理解。這種理解與美、歐、日本的反壟斷立法、執法現實並不一致。其三是沒有從理論上梳理反壟斷法對行使知識產權行為調整的界限。大凡探討知識產權與反壟斷法關系的學者，都會提到美國司法部和聯邦貿易委員會於1995年聯合發布的《知識產權許可的反托拉斯指南》和歐共體委員會1996年通過的《技術轉讓協議集體適用歐共體條約第85條第3款的第240/96號條例》，為什麼國外規制知識產權濫用的反壟斷立法等會集中在知識產權許可領域？從上述三點疑問看，知識產權的性質，知識產權法與反壟斷法的關系都有著進一步澄清和解釋的必要。筆者在本文中試圖從知識產權許可角度對知識產權的性質、反壟斷法規制知識產權許可行為的理論基礎加以梳理，對反壟斷法和知識產權在調整知識產權許可過程中的相互關系、反壟斷法調整知識產權許可的適用邊界等問題加以分析、論證，希望在此基礎上對反壟斷法律制度在調整知識產權許可行為中的基本功能作出合適評價，進而對我國相關制度建設產生借鑒意義。

一、反壟斷法對知識產權許可調整的理論基礎

一般認為，知識產權法是調整因知識產品而發生的社會關系法律規范的總和，知識產權是知識財產法律化、權利化的表觀，在性質上屬於無形財產權。 [1] 作為無形財產權，知識產權人對其權利的客體享有的權利並不多於其他形式財產權人相應的權利，相反，知識產權的行使還有合理使用、臨時過境使用、強制許可等制度限制。所以，如果從權利人對其權利客體的專有性角度將知識產權界定為知識產權人對其知識產品的壟斷權，同樣可以將其他形式的財產權界定為壟斷權，從這種意義上對知識產權的性質加以界定並沒有特別的意義。在這個意義上，美國《知識產權許可的反托拉斯指南》認為：知識產權與任何有形和無形財產一樣適用相同的原則，既不特別受到反托拉斯法的審查，也不特別受到懷疑，而是適用統一的標准和法律原則。這種觀點的提出反映了反托拉斯執法部門對知識產權性質認識上的深化，避免了將擁有知識產權直接視為壟斷或直接判定為具備市場支配地位的做法。

但是，知識產權客體的無形財產性質和權利的排他性特徵使得其行使過程中必然與反壟斷法發生關聯。從權利客體上看，作為知識產權客體的無形財產具有不可損耗性、可復制性等特點，對同一項知識產品的利用並不妨礙其他人作相同的利用。為了保證知識產品利用的效率，國家通過知識產權法要求權利人公開知識產品內容但賦予了權利人排他性實施、許可、轉讓等專有權利。權利客體無形財產的性質和權利的排他性特點決定了行使知識產權的行為可能進入到反壟斷法的審查范圍。因為，在知識產權許可過程中，權利人可以通過簽定不同類型的許可證協議，來限制不同的被許可人實施專利的范圍和區域，進而會產生分割市場的實際效果。而促進商品、服務、資本等經濟要素的自由流動是市場經濟的內在要求，也是保證反壟斷法所維護市場機制正常運作的基本需要。在實施許可協議的簽定時，權利人還可能基於權利授予方的有利地位，在使用費收取上採取差別取價、概括或整批授權並回收使用費等做法，或者對被許可方的生產數量加以限制、固定被許可方的銷售價格、在技術改進方面訂立對技術改進的限制條款或回授條款以及在授予權利的同時附加搭售條款等等。這些行為都可能產生排除或限制競爭的不良後果，從而會受到反壟斷法的關注。另外，權利人還可能通過一些與知識產權許可協議內容相關的策略性行為達到限制競爭的目的，如針對競爭對手提起不必要的專利訴訟等。所以，行使知識產權的行為（主要是知識產權許可行為）由於進入到市場交易和市場競爭領域，其權利行使的方式、方法影響到市場機制的正常運作，往往會進入到反壟斷法的調整范圍。在這個意義上，可以認為，市場是知識產權和反壟斷法的交匯點，知識產權行使中的限制市場競爭效應是反壟斷法對相應行為進行調整的理論基礎。

二、反壟斷法與知識產權法在調整知識產權許可中的協調與沖突

在20世紀初期以前，知識產權人在行使權利時幾乎享有不受限制的自由，這種狀況隨著知識產權立法的發展、完善（如在知識產權司法中確立了權利濫用的原則）和反壟斷法的出現而有所改觀。 [2] 專利權人權利行使的范圍受到專利法和反托拉斯法的雙重界定。如從美國立法情況看，美國聯邦法院分別在1917年和1948年發展出「專利權濫用」和「著作權濫用」的原則。1988年美國國會還通過了調整知識產權濫用的專門立法《專利權濫用修正法》。同時，美國國會1890年通過了謝爾曼反托拉斯法和1914年通過的克萊頓法都可以對專利許可行為進行調整，其中克萊頓法更明確規定在從事搭售或其他排他性行為進行反托拉斯法調整過程中不論特定商品是否授予了專利。1977年的《國際經營活動中的反托拉斯實施指南》、1988年的《國際經營活動中的反托拉斯實施指南》、1995年的《知識產權許可的反托拉斯指南》還對專利許可行為的反托拉斯法規製作了特別規定。

在對知識產權許可行為的調整過程中，知識產權法和反壟斷法之間相互協調和補漏，體現了法律調整上的一致性。首先，知識產權法和反壟斷法有著共同的精神、價值追求和進行協調立法的共同理論基礎。知識產權法和反壟斷法都以促進技術創新和增進消費者福利為目標，都必須保證商品、技術和研究開發市場相互之間的平衡和市場競爭秩序的維持。而且，知識產權法和反壟斷法可以在公共政策的理念之下進行協調，因為從知識產權法的司法實踐中發展出來的知識產權濫用原則本身就體現了公共政策的要求，如創新政策、競爭政策、表達自由政策等。 [3] 而反壟斷法作為公法，是競爭政策的重要載體。其次，從具體法律制度看，無論是知識產權法，還是反壟斷法，在立法中都沒有排斥另一方法律的適用，相反採取了「積極禮讓」或者容納對方的法律規范等做法。如在反壟斷立法中，日本、我國台灣地區的反壟斷法等都明確規定了反壟斷法不適用於依據知識產權法行使權利的行為。在知識產權法中，許多國家在許可證貿易協議的禁止條款中都規定了對搭售等壟斷或限制競爭行為的禁止。再次，從對具體行為的調整看，知識產權法和反壟斷法相互補漏，共同界定知識產權行使的合適范圍。如在反托拉斯法制訂前，無論是否涉及專利，維持轉售價格在普通法中都被視為是有效的約定，但在反托拉斯法制訂後，此項行為被視為當然違法，按照《知識產權許可的反托拉斯指南》的規定，利用專利維持轉售價格也要受到反托拉斯執法部門的嚴格審查。

但是，知識產權法和反壟斷法在調整知識產權許可行為過程中，也存在著沖突之處。如盡管就精神和價值追求而言，兩法之間存在著根本上的一致性，但是也存在著私法與公法性質上的不同，存在著對執法機關而言的保護私權、私益，還是保護公權、公益的兩難選擇。在美國專利法院成立前，審理知識產權上訴案件的區域性上訴法院之間對專利有效性的觀點就分立為兩派：一派認為專利是技術進步的核心，另一派則主要把專利看作是抑制競爭的工具；在專利法院成立後，人們又傾向於認為專業性法院比普通法院更可能認同其所負責實施的那個法律制度從而對一方當事人進行偏袒。 [4]

三、反壟斷法對知識產權許可的特殊調整

反壟斷法與知識產權法有著精神和價值追求等方面的一致性，也存在著內在的沖突與緊張。考慮到知識產權制度的積極社會功能，反壟斷法在調整影響到市場競爭機制運作的知識產權行為時，既原則上適用反壟斷法的規定，又制定了一些豁免措施，表現出對行使知識產權行為的特殊規制。具體而言，體現在如下方面：
第一，反壟斷法僅調整會產生限制市場競爭效果的行使知識產權的行為，不產生限制競爭效果的行為不屬於反壟斷法的調整范圍。如發明人在獲得一項專利後，可以對其專利產品或專利方法行使製造、使用、銷售等專有權利，在這種情況下，不管專利權人是否具有支配市場的力量，都不會產生反壟斷法上的問題。反壟斷法主要調整知識產權許可中可能限制競爭的行為。
第二，反壟斷法在調整知識產權許可行為時，對知識產權法明確規定屬於知識產權人的權利范圍的行為，不再進行調整。如根據美國專利法的規定，專利權人可以在不同的區域內，分別授權給不同的人使用其所有的專利，由於專利法已經明文規定這一項權利，因此美國法院一般均視本項規定屬於反托拉斯法適用例外的規定，允許專利權人在授權契約中規定被授權人所可以使用的專利的區域。 [5] 顯然，如果僅按照反壟斷法的一般理念，這種做法屬於反壟斷法所調整的劃分地區市場的限制競爭協議范疇。

第三，許可方在知識產權許可協議中出於維護自己的品牌的需要或者為了確保最低回報等目的對被許可方所作的產品質量、價格、生產數量等限制並不當然違反反壟斷法，如歐共體委員會通過的《技術轉讓協議集體適用歐共體條約第85條第3款的第240/96號條例》中的白色條款部分中規定的要求被許可人就被許可的產品生產必須符合最低要求的質量規范、被許可人有義務生產最低數量的產品或對被轉讓技術進行最低次數的使用活動、被許可人有義務盡最大努力使用被轉讓的技術等條款均被視為不產生限制競爭影響的條款。這也是美國、日本等國的通行做法。此種限制的目的在於保證知識產權人獲得足夠的利益回報。
第四，反壟斷法在評價已經構成典型的限制競爭行為的知識產權許可協議條款時，仍然會進一步考慮到該行為對維護知識產權人的利益、促進技術創新等正面價值，而不是僅僅套用反壟斷法中的通行做法。如1996《技術轉讓協議集體適用歐共體條約第85條第3款的第240/96號條例》列入黑色條款的內容的行為數量較1984年的專利集體豁免條例和1988年的技術秘密轉讓集體豁免條例的數量已經大為減少，並且涉及到技術轉讓的傳統上屬於當然違法的限制競爭協議如價格約束、禁止競爭、禁止出口、限制客戶等行為雖然被列入了黑名單，但仍然可能通過個別申請獲得個別豁免。 [6] 在美國反托拉斯法執行中，司法部在20世紀80年代前，對知識產權許可協議採取較為嚴格的執法，以70年代的「九不」原則為代表，將搭售、轉售對象限制、轉售價格維持、強制性整批授權等行為一律視為不法，但到80年代中期以後，司法部開始更多地用「合理原則」 評判這些限制，考慮知識產權的特殊性及其正面價值。維持轉售價格等行為在反托拉斯法執法中一直適用「本身違法」原則，但在涉及知識產權的場合，法院僅在商品投入流通渠道，並且為零售商擁有所有權後，才不得繼續維持轉售價格。

第五，反壟斷法適用時會考慮到許可人的市場地位以及是否同時是被許可一方的競爭者。如在搭售協議中，銷售者是否具有市場支配力，是考量協議是否違法的重要因素，在其他限制條款中，如果許可方同時參與競爭，則協議性質可能由縱向限制競爭協議轉化為橫向限制競爭協議，將適用更為嚴格的反托拉斯法審查。

四、反壟斷法調整知識產權許可的制度對塑造公平競爭法制環境的正面價值

從以上論述可以得出結論，知識產權法律制度盡管有保障知識產權人合法權益，以達到鼓勵技術創新進而實現消費者福利的功能，但如果對知識產權過度保護也可能誘使權利人濫用權利從而阻礙後續的技術創新活動或擾亂了市場競爭秩序，因而知識產權法制定和實施過程中必須考慮到競爭政策等多項公共政策的需要。公共政策考量對於抑制知識產權濫用，平衡先發和後法的技術創新者、技術創新方和技術使用方、經營者與消費者等多方的利益，促進社會實質公平和社會整體效益的實現等都有積極作用。此外，國外規制知識產權濫用的反壟斷法律制度對塑造我國公平競爭法制環境有著積極的借鑒意義。
從完善我國國內立法角度看，在知識產權立法方面，我國在短短二十年間走完了西方幾百年才走完的立法路程，知識產權保護已經達到了較為成熟的保護水平。造成這種高水平知識產權保護立法既有內在的動因，也有外在的壓力。如有國外學者認為，「中國引進知識產權法的根本動機是來自對外開放政策的驅使，中國需要對外貿易，吸引外資以及從西方獲取迫切需要的技術和設備。」 [7] 國內學者則認為，「與其說是來自知識產權保護自身的需要，毋寧說是由於外來經濟和政治壓力的結果。」 [8] 中、外技術力量對比的失衡甚至引起了「警惕知識產權法律制度移植的陷阱」的呼籲。 [9] 相反，在反壟斷立法方面，雖然反壟斷法被相繼列入八、九、十屆全國人大立法規劃，但至今尚未出台。缺乏反壟斷法作為知識產權正當行使的監護者，這樣的法律制度是不完整的，既不利於引導知識產權人正當行使自己的合法權益，形成對自己或他人行為的合理預期，也不利於知識產權許可法與被許可方締結權利義務較為平衡的的契約，以維護公平競爭的市場秩序。同時，知識產權權人濫用享有專利權所形成的優勢地位，還可能妨礙技術進步和經濟效率的提高，從而背離了知識產權制度建立的初衷。

從應對國際競爭角度看，由於我國目前主要是技術輸入國，許多民族工業處在成長階段，科技投入不足，科技成果匱乏，在比較高的知識產權保護水平下，就可能面臨國外企業的知識產權使用費追索和知識產權訴訟（如我國DVD產品在國外打開市場後所面臨的巨額知識專利使用費追索和2003年我國最大的電信設備製造商華為技術有限公司面臨的全球最大的網路設備製造商思科系統公司和思科技術公司的起訴）。在華跨國公司還可能在知識產權許可中通過拒絕許可、搭售、價格歧視、掠奪定價、過高定價等方式達到打擊競爭對手、獲取高額壟斷利潤的目的。怎樣規制濫用知識產權進行限制或不正當競爭的相關企業，達到平衡保護知識產權許可方和被許可方的利益，為民族企業贏得一個公平的發展空間，都是我國將來的反壟斷法典的重要使命。

『捌』 《論競爭法與知識產權法的關系》的文獻綜述 ，主要從反壟斷法方面進行闡述，也包含反不正當競爭的成分。

我這里有一篇《論競爭法與知識產權法的關系》的文獻綜述 ，主要從反壟斷法方面進行闡述，也包含反不正當競爭的成分。.

『玖』 反壟斷法與知識產權法的關系

1、知識產權法與反壟斷法分別針對的是知識產權與壟斷關系。
2、知識產權是專一種合法的屬「壟斷」，不必然使其所有者擁有市場支配力。
（如果知識產權授予形成市場支配力，那麼這種市場支配力本身並不違反反壟斷法）
3、知識產權法和反壟斷法的共同目的是鼓勵創新和提高消費者福利。
知識產權人不得濫用權利。