物權思想研究

⑸ 物權法核心思想

所有財產平等保護是抄物權法的核心思想

第一：所有財產平等保護

物權法的精髓是第一次不提及國家財產高於一切,而是提出了國有資產、集體資產、私有財產平等保護，這個轉變決定了中國民法不會向蘇聯民法靠攏崇尚公有財產保護的做法，並且讓不同的經濟結構並存而且是在平等的法律保護下，這對於以往的法律是一個非常大的跨越。這樣的提出因應了改革開放後對社會主義的深刻認識，並貫穿了我們正在社會主義的初級階段，所以要讓一部分人先富起來的思想。

第二：鼓勵全民創造財富

因為私有的財產受到平等的保護，所以全民就更有信心去創造財富了，物權法的通過其實是鼓勵全民創造財富的，並提供法律的保護。

⑹ 物權法碩士論文寫什麼題目好

以下物權法論文題目供同學們參考學習——
論生態化理念對物權法的影響
物權法中土地徵收徵用公共利益研究
《物權法》中擔保物權對《擔保法》的突破
我國《物權法》上的物權變動模式研究
《物權法》中擔保物權制度的改進與不足
物權變動中第三人利益的物權法保護
物權法體系下海域物權制度研究
論《物權法》對我國船舶物權制度的影響
論船舶擔保物權及其在我國物權法中的定位
論物權行為理論在我國物權法中的確立
關於《物權法》下海域物權體系架構的研究
論物權法背景下不動產收益權質押的法律保護
物權法上的商事留置權解析
從物權法的視角論析警察行政自由裁量權的合理行使
從兩岸物權法的制定與發展看德國法對中國民法的影響
論我國《物權法》上浮動抵押權對第三人的效力
物權法視野下的礦業權抵押制度之構建
物權法對銀行抵押權的影響及對策研究
物權法視野下的海上貨物留置權制度
《物權法》實施對船舶抵押權的影響研究
物權法權利質權制度研究
論我國《物權法》中地役權的效力及其登記對抗主義的適用
物權法體系下的水權理論研究
《物權法》中小區車庫權屬問題研究
物權法模式下城市房屋徵收之補償法律問題研究
論私有財產權的刑法保障—《物權法》推進制度研究
從公共利益出發，淺析《物權法》背景下的合理拆遷模式
論浮動抵押制度在我國《物權法》的應用
切實踐行物權法—努力開拓民營中小企業融資新渠道
論我國物權法框架下的佔有改定
從物權法的角度看農村集體建設用地使用權流轉問題
論我國物權法之公示公信原則的適用
物權法下的高等院校物業管理探索
《物權法》視野下警察行政執法的規范化研究
公安行政執法中涉案財物處理與物權法銜接問題研究
物權法中不動產徵收的公共利益問題研究
論網路虛擬財產權的物權法保護
我國物權法上的浮動抵押
基於《物權法》的城市舊集合住宅區再生研究
論我國《物權法》中的特別動產集合抵押
我國《物權法》第七十四條車庫問題法律制度研究
夫妻財產制與《物權法》的沖突及協調
論佔有的物權法保護
《物權法》佔有制度的立法
「釘子戶」現象的物權法分析
高房價的物權法思考
《中華人民共和國物權法》的政治學審視
《物權法》第181條之評析
論物權法之預告登記制度

⑺ 我國現行物權變動模式的研究

我國物權變動模式選擇的歷史比較考察

吳天

發布時間：2006-5-21
【字體：大 中 小】

[摘 要]立法的選擇關鍵在於與社會演進、觀念轉變相暗合，超出社會現實，與文化背景和民眾觀念相脫離的法律，只是游離於社會之外的法律文本，不能作為融入現實社會的規范，難以發揮實效。本文從歷史比較的角度，總結法、德立法經驗，考察我國物權行為理論的立法取捨。

[關鍵詞]物權變動 意思主義 形式主義 法律繼受

一、概說
物權變動模式即一個國家和地區的民事立法，對基於合同行為的物權變動進行法律調整的具體方式。當今大陸法系主要存在法國意思主義和德國形式主義兩大物權變動模式立法例。

（一）大陸法系兩大物權變動模式

法國意思主義以法國民法典為代表，否定物權行為的獨立存在。其民法典並未明文意思主義，但從如下法條可判斷其主旨是交付義務的產生使債權人成為所有人：①第938條：「適法的承諾贈與，僅以當事人的合意完成轉移，標的物的所有權無需任何交付而轉移給受贈人」 ；②第1138條「交付物的債務僅以契約當事人的單純合意而履行，即使標的物未交付，自應交付時起，債權人為所有權人，風險隨之轉移，但債務人遲延交付者不在此限」 ；③第1583條「即使標的物未交付、價金未支付，只要就物及價金成立合意，買賣在當事人間即告完成，所有權為買方取得」 ；④第1703條：「交換以和買賣相同的方式僅以合意而完成」 。由此可見法國民法典在物權變動立法上的方針，即物權變動只因當事人的意思表示而發生效力，既不需有物權行為，也不以交付或登記為生效要件，動產的交付、不動產的登記只是對抗第三人的要件。即使標的物尚未現實交付，只要合意形成，債權人即被視為所有人，就承擔標的物意外受損的風險。依債權合同設立、轉讓物權時，物權變動是債權效力的當然結果，不承認以物權變動為目的的物權合同，賦予契約具有債權發生和所有權轉移的雙重效果。

與法國式意思主義相對立的是，以德國民法典為代表的德國形式主義，它肯定債權行為之外有物權行為的存在，物權的變動須符合法定形式。其民法典接受物權行為與債權行為區分說，規定不動產物權的設定、讓與和內容的變更，以物權合意和土地登記簿登記為原則。民法典第873條第1款規定：「為轉讓一項地產所有權，為在地產上設立一項物權以及轉讓該項物權或者在其上再設立他物權，如法律未另行規定，必須有權利人和因該權利變更而涉及的其他人的合意，以及權利變更在不動產登記簿上的登記」；第875條第1款：「為放棄一項地產的權利，如法律未另行規定，必須有權利人放棄其權利的意思表示，以及該權利在不動產登記簿的注銷登記」。第929條：「為轉讓動產所有權，所有人必須將其交付給取得人，且所有人和取得人必須達成關於所有權轉移的合意。取得人已佔有該物的，只需所有權合意即可。」從法律條文可見，依債權合同設定、轉讓物權時，債權行為是物權行為的原因行為，原因行為不發生物權變動，只在另有直接發生物權變動的物權行為時，才產生物權變動的法律效力，物權行為是債權行為的履行行為。故不動產物權變動依登記而生效，動產物權變動依交付而生效。

（二）物權變動模式問題的研究方法

過去中國學者對物權變動模式研究，大多集中在介紹和評價一國的法律制度，且著重對德國物權行為理論進行探討，分析其利弊，並在理論上建議立法對此理論的取捨。但是法學研究不能代替法律，法律制度的選擇不能輕易地因主觀判斷而做出。每一項法律制度都有其形成的歷史背景和逐漸適應現實社會的完善過程，對他國法律制度的研究不能流於表面化，要深入其法律制度的內部，全面了解其歷史發展概況，動態把握物權變動制度在該國形成、發展和完善的過程。只有全面把握才能做出恰當的評價，並進行科學合理的制度選擇。

任何法律都是特定國家和地區社會狀況與時代精神的反映和抽象，都以其特定的法律傳統為前提和基礎。因此，特定國家和地區的社會狀況與時代精神、業已形成的法律傳統，通常會構成特定時代法律規范據以形成的前見。它們之間存在著互相滲透、彼此影響的關系，這種互動關系就是馬克斯·韋伯所謂的「有選擇的親和性」。（1）在此點上，無論是作為意思主義物權變動模式代表的《法國民法典》，還是作為形式主義物權變動模式代表的《德國民法典》都不例外。

基於上述認識，本文對法德兩國物權變動立法背景、形成、發展和完善的歷史進程進行解析，對其做出確切評價，以期對我國的物權變動制度選擇提供參考。

二、法國的物權變動模式——意思對抗主義

（一）法國的意思主義的立法歷史背景

1804年《法國民法典》展現給人們的社會景觀更多的是農村風景，而非都市風景。（2）法典起草者們幾乎未考慮即將誕生的工業社會，所以里珀特才把《法國民法典》稱為18世紀規范農業經營的法。（3）法典制定時，參與市場交易的主體是以家庭為單位的農民、手工業者，僱傭少數工匠的小業主和小作坊主。此時的商品生產，生產規模和社會化程度水平較低。該法典就物權變動所確立的意思主義模式，就著眼於此時與特定生產力水平相適應、依然盛行的特定物交易。

就時代精神而言，法國大革命前夕，批判封建政治制度、意識形態、宗教神學的思想啟蒙運動在法國如火如荼地進行。伏爾泰從功利主義出發認為好政府應保護每個人的自由權、平等權和私有財產權，國家任務就是保障公民的自由權、平等權和私有財產權」；孟德斯鳩提出三權分立說，立法權、司法權和行政權不僅要分離，而且還要使三權互相聯系、互相制約，「以權力約束權力」；（4）盧梭認為，按照自然法原則，人們要在完全平等基礎上，自願聯合建立國家、制定法律，以保護每個人的天賦權利——自由、生命和財產。啟蒙運動為法國資產階級革命作好了思想和輿論准備。大革命時代，自由精神高於一切，契約被作為當事人自己立法的主要手段，是實現自由和擺脫等級身份制的手段，因此當時法國出現了民法典立法與高漲的革命熱情相結合的情形。（5）《法國民法典》在自由精神的渲染下頒布並實施，以自由思想為基礎，主張個人意思及自由的絕對權威，強調國家對個人的干預必須是最低限度的，從而實現了市民階層追求自由、平等的要求。

（二）法國物權變動模式的形成、發展和完善

1．法國意思主義的確立

繼受羅馬法的法國古法承認各種假裝交付，以書面交付和佔有改定代替交付，同時在契約公證書中加入已交付條款（實際上未交付），到16、17世紀已成為法國的交易習慣，即羅馬法上交付的觀念化。在物的二重轉讓時，第一買主是假裝交付，第二買主是現實交付，時間在先的假裝交付優先，在事實上承認以意思表示轉移所有權。

法國古法法系的重要部分之一的教會法也間接影響了意思主義的形成。隨著商業發展，法國法原則上堅持契約要式性，但在一定范圍內也承認諾成契約。自17世紀起單純合意產生訴權已成為教會法的原則，同時合意必須遵守的法諺也逐步滲透到法國法基礎中。雖教會法推動了契約諾成主義形成，但所有權僅以合意而轉移的理論仍未完全確立，其形成還得到了自然法學派的進步完善。

法國的自然法學派學者戈羅烏斯從自然法則出發，認為所有權是與客體佔有完全不同的觀念存在，所有權轉讓無需交付，自契約成立時所有權轉移乃是最單純的形式，從只以當事人間的合意發生所有權轉移的觀念出發，批判羅馬法交付主義，並在自然法中為不要交付觀點尋找理論依據。
可見法國古法傳統、教會法的影響以及私法學者的理論貢獻都為法國意思主義的最終形成打下了基礎。

法國意思主義的確立是以1804年法國民法典的制定為標志。意思主義原則與法國民法典總體精神相一致，是大革命個人主義自由思想的產物。法國民法典首次確立契約自由原則，尊重個人意思自由，個人取得權利、負擔義務，完全取決於個人自由意思。契約之內容、方式、成立以及契約當事人之選擇，聽憑當事人自由，國家不作干預。（6）法國民法典把合同視為當事人間的法律，將契約自由的民法精神發揮到了極至，將當事人間物權變動的契約視為當事人間物權變動的法律，那麼自當事人就物權變動的意思表示一致時即發生轉移便成為自然之理。

2．法國意思主義的發展與完善

1848年法國第二帝國開始時，法國已進入資本主義時代，大工業生產已佔主導地位，機械化飛躍發展，商業發展促成借貸業發展，到1850年法國已有長期借貸銀行，但借貸機構無法在不動產秘密轉讓情況下保證抵押權的安全，故公示制度的呼聲開始高漲。於是1855年對民法典進行補充，規定所有權、抵押權要公示，將不為抵押權標的的權利如不動產質權、地役權、使用權、居住權、18年以上租賃權等納入公示權利范圍，但法定抵押權仍不以登記為必要。這次修訂在保持意思主義原則不變的基礎上，確立了大多數所有權及其他不動產物權設定、移轉，以登記為第三人對抗要件，擴大登記范圍，為公示制度在法國最終確立邁出了決定性一步。其後法國對登記制度進一步完善。如1935年對登記事項作出很大修正，首次規定了幾乎所有的不動產物權變動都應登記，擴大了登記事項。1955年1月4日《土地公示制度改革統令》及同年10月14日《關於土地公示制度改革之1955年1月4日適用的統令》在以往公示制度原則下進行整體重編，規定法律行為及判決產生的權利，登記以前不能對抗依法律規定保有不動產上權利的第三人，登記成為物權變動的對抗要件，從而構成法國現行公示制度。

（三）法國物權變動模式總體評價

綜上所述，法國物權變動的發展過程是意思主義形成流程和公示主義相互影響與排斥的互動過程，並最終妥協與調和，合流為意思對抗主義。總體而言，法國法對物權變動發生依據的規定還是較完備，通過法律自身的解釋和補充使其適應市場經濟發展需要，滿足交易安全的要求，因此其建立和發展起來的意思對抗主義也沒有什麼太多可爭議的地方。

雖當今大多數學者並不認同法國意思對抗主義的物權變動模式，並提出各種批評，許多國家的物權變動模式立法也不主張選擇法國模式，但法國採用的意思對抗主義歷時二百多年漫長歷程，其市場經濟發展良好，不動產交易秩序也並未因此陷入混亂，這就足以說明其存在的合理性。由於法國啟蒙思想對自由主義的過分渲染，因此《法國民法典》將當事人的意思自治和契約自由原則推向極端。這種物權變動模式雖最大限度地實現了當事人的意思自治，但在關於第三人保護上卻顯得較蒼白，但通過強制公示制度等一系列配套措施，最終還是在總體上實現了當事人間的利益平衡，基本維護了第三人交易安全。

三、德國的物權變動模式——形式要件主義

（一）德國形式主義的立法歷史背景

19世紀末期，德國工業化生產規模和社會化程度都有很高水平，經濟活動重點從農業向商業、工業轉移，社會結構發生深刻變化，在國家起主導作用的是具有自由主義傾向的大市民階層。故《德國民法典》起草者心中的民事主體形象是擁有較強經濟實力的企業家和農場主。物權形式主義的物權變動模式，著眼對信用型契約的規制。它明顯與《法國民法典》將特定物買賣作為規范的一般對象不同，是將種類物及未來物的買賣作為規范的一般對象。（7）這反映出《德國民法典》制定時，信用交易的發展使債權與物權在成立時間和職能上發生分離，並由此引發物權和債權在近代的對立，從而使交易界出現了對於形式主義的要求。（8）

就時代精神而言，《德國民法典》制定時，新社會經濟思想，即國家義務在於有規律地干預各種力量的自由放任，保護經濟弱者。遺憾的是新經濟思想仍未深入私法觀念之中。受新社會經濟思想或多或少的影響，《德國民法典》確立的物權形式主義兼具羅馬個人主義法律思想和新社會經濟思想。一方面，物權變動的基礎仍建立在當事人物權合意之上，體現自然法思想的影響；另一方面，要求物權變動具備一定外部形式，以響應保護交易安全的社會政策要求。立法將觀念所有權通過交付和登記公示有形化。《德國民法典》將當事人間物權變動的生效要件轉換成對第三者的公示手段，統一了物權變動中當事人的對內對外關系。

（二）德國物權變動模式的形成、發展和完善

1．德國形式要件主義的確立

1872 年《普魯士土地所有權取得法》對德國近現代民法發展具有承前啟後的意義。該法率先規定物權契約及其無因性，藉以摒棄登記實質審查主義。這直接成為1896年德國民法典物權契約及其無因性的立法基礎。為排除土地（不動產）物權變動登記實質審查主義，1872年《普魯士土地所有權取得法》采物權契約無因性。此前，登記官既審查當事人申請書的法律形式，又審查申請書背後的事實關系。使得交易時間延長，成本增加，效率降低。故除舊立新，改采形式主義登記制度成為眾望所歸。依物權契約無因性，物權變動效力應與基礎關系的債權行為相分離，使登記審查僅限於物權契約本身。此後約霍夫起草的德國民法典物權編及1896年德國民法典均繼承了1872年《普魯士土地所有權取得法》。

1874年德國聯邦議會成立民法典編纂委員會，起草民法典。民法典第一草案（物權編）第828條規定：「（1）依法律行為移轉所有權、設定或移轉其他權利及設定擔保，如法律未特別規定，依登記權利人與取得人締結的契約，並在土地登記簿進行登記而發生；（2）第一項所稱契約，須由同意在土地登記簿冊登記權利變動的權利人的意思表示，與另一方對該同意的承諾的意思表示構成……」依該條規定，德國民法典第一草案把物權契約納入民法典條文中，無庸置疑，是對薩維尼、溫德沙特等人的物權契約及其無因性理論的忠實法律條文化。（9）

民法典第一草案於1888年1月31日公布，不久受到許多批判，但對采物權合意及其無因性基本上未有批評意見。此後第二委員會總體上維持了第一草案所規定的物權合意和登記形式審查主義，並用「物權合意」代替「物權契約」。兩稿審議後，第三草案經帝國國會討論通過，德國形式要件主義的物權變動模式最終確立——不動產權的設定、讓與、變更，原則上以物權合意和土地登記簿登記進行；動產物權的設定、讓與原則上以物權合意和交付進行。

2．德國對形式要件主義不足的自我完善

每一項制度都有相應的分工、制度界限和內在局限，都不可能或不能完全通過該制度本身解決其自身的缺憾。德國形式要件主義的物權變動模式也不例外。

德國形式要件主義，使債權行為與物權行為分離，會出現債權契約無效而物權合意有效，買受人仍取得標的物所有權，這無疑使出賣人遭受不利益。德國立法者在確立形式要件主義時，當然考慮到了其有失交易安全與公平的一面，於是為完善這一缺憾，補救出賣人利益，在編纂法典時確立了不當得利制度。出賣人在喪失標的物所有權時，可提出不當得利返還請求權來彌補損失。德國民法典第812條規定：「無合法原因而受領他人的給付，或者以其他方式由他人負擔費用而受到利益的人，負有返還義務。雖有合法原因但後來消滅，或者根據法律行為的內容未發生給付目的所預期的結果時，上述義務仍成立。」
正由於德國法中採納物權行為，使部分債權行為無因化，使因債權行為無效仍發生物權轉移的不當得利情形在德國極為普遍，因此不當得利制度成為彌補無因性制度缺陷而存在的必然調整機制。德國法學家Ernbury更是強調不當得利制度乃立法者用來治療自創的傷痕——物權行為無因性。

（三）德國物權變動模式的總體評價

德國民法典在法國民法典頒布將近100年後公布，其立法社會背景與法國大相徑庭——交易頻繁化、時空化，信用經濟迅速發展，所以德國立法者根據現實需要，從維護交易安全形度出發，側重保護第三人利益，採納物權行為理論，最終確立了物權變動的形式要件主義。
從薩維尼創設物權行為理論到德國民法採納此理論至今，物權行為理論的存廢問題一直都有較大爭議，但經過一百多年的發展，贊同物權行為理論的觀念在德國最終成為主流。我們可從當代德國最著名的民法學者集體編纂、並被認為是德國最權威的法典注譯《慕尼黑人〈德國民法典〉注譯·物權編》（第六卷）中看出來：「物權行為原則的產生並被立法所採納，根本上不是純粹的想像和典型的法學思維的結果，這一點不但表現在該原則所提出的一般要求和根據該原則建立的無可指責的法律技術上，而且也表現在它深刻的法理智慧上。尤其重要是，該原則建立的法律制度產生後的歷史表明，它一直能順利地實現法律功能目的。債權行為和物權行為相分離的法律結構從來沒有給法律交易製造困難。」

民法各項制度在追求自身特定製度價值時，不免存在價值上的失衡和沖突，這是「合理」的。只要通過承載相應價值的制度來解決，實現價值與制度的融合，也不失為「善」的民法制度。物權形式要件主義雖非盡善盡美，但通過不當得利制度完善了價值上的失衡，最終保護了交易安全，維護了交易公平，為德國市場經濟的發展提供了良好的法律環境。

四、我國物權變動模式的選擇

（一）我國當前的立法背景

目前我國各地區經濟發展和生產力發展水平並不均衡，但社會化大生產仍是生產的主要形式。流通領域內，信用經濟高度發展。事實表明，種類物、未來物的交易等信用交易是經濟交往中的主流形式。其次，純粹的自由主義與個人主義從未在中國大陸土地上真正生根、發芽、成長。在社會主義法治原則指導下，服務於社會公共利益要求的各種社會政策，構成了民法自由原則的界線。在法律傳統上，清末改制以來，取法歐陸的法律繼受思想一直占據的主導地位，即使1949年以後對蘇聯法制的學習，也未偏離這一主線。繼受過程中，中國大陸接受了物權與債權的區分，主張區分物權與債權的取得根據，物權變動采公示原則，並最終將物權與債權區別的一個側面定位在權利是否具有對抗第三人的效力上。

（二）我國不動產物權變動法律制度的繼受過程

我國法律現代化進程中，就接受了形式主義物權變動模式。民國初期，就採納物權行為理論，法律制定及司法普遍承認物權行為理論並加以運用。如，大理院上字第8號判決：「物權契約以直接發生物權上變動為目的，與債權契約異。契約成立同時履行，更無存留義務之可言。」上字第2359號：「不動產物權移轉，其買價曾否交足及稅契過割遲早皆與不動產物權移轉並無關涉，……」 （10）可見，民國早期民法典尚在制定時，我國司法部門就明確且准確使用了該理論。我國舊《民法》（1930年）第118條關於「無權處分」的規定，是對「區分原則」的明確肯定。其中物權法部分，都是建立在物權行為理論之上的。如，不動產物權依法律行為發生變動的第758條，動產物權依法律行為變動的第761條，不論是條文設計，還是立法者編纂的立法理由，都明確地採納物權行為理論。從這些資料可以推出，采物權行為理論是我國近代以來民法傳統。

新中國，我國司法部門為適應迅速發展的市場經濟，在立法之先建立了一些符合物權行為理論的規則。如，在不動產司法實踐中，針對標的物交付後或權利證書交付後一方當事人反悔提出撤消並返還的問題，最高院在一些司法解釋文件中規定，標的物的交付應該維持，並許可當事人補辦登記手續；當事人的合同爭議，可用債權關系來解決。（11）2000年底，最高院召開我國「第五次民事審判工作會議」，會議文件明確宣告，在當事人物權意思表示可以證明的情況下，即使當事人沒有登記，也承認物權變動的有效。（12）這一處理與《德國民法典》第873條第2款物權行為理論應用條款幾乎沒有區別。

現法工委物權法草案第二稿已出台，通觀草稿可看出立法機關已部分接受物權行為理論。如草案總則中第4條採納了物權變動的公示公信制度；在不動產物權變動部分可看到區分原則的影子。如第16條：「當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，僅涉及物權效力，不影響合同效力。」草案採納了不動產登記和動產交付的公示原則（草案第10條和第29條）。

（二）總結——我國物權變動模式的立法態度

法德兩國物權變動模式的制度設計和選擇，無疑各具歷史的合理因素。法國依大革命時已紮根的自由主義思想，確立意思主義，後為適應現實經濟需要進行修正，並最終確立意思對抗主義的物權變動模式，在法國民法典制定後將近二百多年時間里發揮著巨大作用。德國受薩維尼的影響，將物權行為理論運用到民法典中，開創性地確立形式要件主義的物權變動模式，其確立既滿足德國交易安全的客觀需求，又符合信用經濟的發展需要，實現了交易公正。可見，每一項法律制度的確立都有其歷史因素和社會現實，孰優孰劣需在各自法律制度中去評判。

各民族的法律發展史表明，一些法律進化模式會在不同的社會秩序中或在相似的歷史情勢下不斷重復出現。從我國目前的市場經濟發展狀況來看，我國的社會經濟背景很類似於德國制定民法典時所處的歷史狀態——交易頻繁，信用經濟急速擴張，對維護交易安全的呼聲日益增長。鑒於我國早有采物權行為理論的法傳統，加之我國正建設市場經濟的現實情勢，我國物權變動模式采德國立法例，是切實可行，也有現實客觀需要。

[注釋]：
（1）鄭戈 著《韋伯論西方法律的獨特性》第49頁 上海人民出版社2001年版
（2）卡勃尼埃語 轉引[日]大木雅夫著 范愉譯《比較法》第180頁 法律出版社1999年版
（3）里珀特語 轉引《月旦民商法研究2》第102頁清華大學出版社2004年版
（4）孟德斯鳩 著《論法的精神》上冊 第154頁 商務印書館1982年版
（5）[德]茨威格特和H·克茨 著《比較民法總論》潘漢典等譯 第162頁 貴州人民出版社1992年版
（6）梁慧星 著 《民法總論》第36頁 法律出版社1996年版
（7）朱岩 編譯 《德國新債法》 第59頁 法律出版社2003年版
（8）[日]稻本洋之助 著 《民法Ⅱ物權》 第95頁 青林書院新社1983年版
（9）參見[日]廣瀨捻《無因性理論的考察》載《法學論叢》第72卷
（10）楊洪烈 著《中國法律發達史》第1202頁
（11）參見最高人民法院1995年《關於審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》等
（12）最高人民法院民事審判庭編《民事審判指導與參考》2000年第4卷法律出版社2000年版第5頁

[參考書目]：
（1） 於海涌 著 《法國不動產擔保物權研究》 法律出版社2004年版
（2） 王 茵 著 《不動產物權變動和交易安全》 商務印書館2004年版
（3） 田士永 著 《物權行為理論研究》 中國政法大學出版社2002年版
（4） 孫憲忠 著 《中國物權法原理》 法律出版社2004年版
（5） 王文傑 主編 《變動中的物權法》 清華大學出版社2004年版
（6） [美]E·博登海默 著《法理學》中國政法大學出版社2004年版

作者簡介：吳天，中南財經政法大學2004級民商法碩士研究生

⑻ 物權的概念

物權是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權和他物權（用益物權和擔保物權）。或者說，指自然人、法人直接支配不動產或者動產的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。

不動產指土地以及建築物等土地附著物；動產指不動產以外的物。

制定物權法，對明確物的歸屬，充分發揮物的效用，維護經濟秩序，促進社會主義現代化建設，具有更加重要意義。

(8)物權思想研究擴展閱讀：

物權的價值：

1、清晰區分各種法律關系，便於准確適用法律

物權行為無因性理論法律關系非常明晰。以買賣為例，則分為三個獨立的法律行為：一是債權行為（買賣契約）；二是為轉移標的物所有權之物權行為；三是轉移價金所有權的物權行為。

2、交易安全的保護機能

物權行為理論的支持者認為，物權行為理論最重要的價值或者機能，在於對交易安全的保護。

他們指出：必須將作為原因的當事人的意思與所有權讓與的「構成部分」分離開來，否則新的所有人必將依附於前取得者，難以避免因原因關系的瑕疵而喪失權利的可能性，如此，交易勢必遭受阻礙。

而物權行為的無因構成縮小了交易人對權利人的檢索范圍，在交易之際，人們無須將其視野移出相對人而無限地檢索真正的權利人。

3、使法律關系理論最終臻於完善，完善了民法體系

作為德國民法理論最有特色的「標志型建築」的物權行為理論，不僅被認為是潘德克吞法學或者概念法學最為輝煌的運用成果，不僅將德國學者所崇尚和擅長的法律形式理性思維方法推向極至，而且對於德國物權法乃至整個德國民法體系的形成產生了深遠的影響。

⑼ 對物權行為理論的看法.

⒈物權行為是客觀存在的,它是法律行為的一種，只要承認債權與物權的劃分,就必然要承認債權行為之外還有物權行為。
首先，「法律行為」這個概念是德國學者首先提出的,它從根本上解決了一般性的法律行為與具體的法律行為形式之間的關系,為不同類型具體法律行為的發展提供了可能性,克服了大陸法系各國法制實踐中長期懸而未決的矛盾,解決了法律行為普遍規則與具體規則之間的關系,使民法典避免再對各種具體法律行為作出不必要的重復規定。它解決了意思自治原則與合同自由原則之間的關系,確認了法律行為不僅可以發生債法上的效果,而且可以產生婚姻法、親屬法以及其他私法上的效果,擺脫了將法律行為從屬於債法或合同法的傳統民法體系。
同時還認為,只要我國民法理論還承認債權、物權、親屬權等基本民事權利的劃分,就同樣必須承認物權行為這樣一種法律行為的客觀存在。因為作為私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示,人們從事法律行為的目的可以是各不相同的,既然有以特定人與特定人之間以發生、變動、消滅債權債務關系為目的的債權行為,順理成章地就有一個以設定、變動和消滅物權為目的的行為,這就是物權行為。
最後，物權行為是對法律行為依其法律效果進行分類的邏輯上的必然結果。如果否認我國民法理論中存在物權行為,那麼我們就無法對法律行為按照人們意思表示中希冀引起法律效果的不同加以分類,整個民法的邏輯體系將可能因此而發生混亂。有的學者已經指出,如果在民法理論上否認物權行為,那麼作為法律行為的唯一支柱就只有債權法上的合同。這樣一來,法律行為作為一項民法總則中規定的制度就成了問題,因為,只作為對債的發生原因之一的合同的規則的抽象,作為債法的一般規則尚有問題,作為民法的一般規則列入總則編的科學性就更不能成立了
⒉關於物權行為的無因性問題，文中是這樣說明的：無因行為必須由法律作出規定，法律可以規定某些物權行為是無因行為,也可以規定某些債權行為是無因行為,德國民法就是如此。某種行為,在理論上我們認為它「應該」是無因行為,但未規定在法律中,還是不能作為無因行為看待。
另外，孫憲忠博士在文中提到 ：
⒈（物權行為）理論使民法體系更加清晰合理，富有邏輯性。
⒉加強了對交易安全的保護，為保護善意第三人提供了最切實的理論基礎。
⒊該理論最終解釋了物權公示的「公信力」，即物權為什麼必須公示並能在公示後取得對抗任意第三人的效力的問題。
而另一方面，也有學者提出反對意見，其中以王利明先生為代表3，他的意見主要有：
第一, 所謂移轉物權的合意實際上是學者虛構的產物,在現實的交易生活中,不可能存在獨立於債權合意之外的移轉物權的合意。
⒈以買賣為例,當合人訂立買賣合同的目的,就是使一方支付價金而取得標的物的所有權,而另一方通過交付標的物而取得價金的所有權。因此,移轉價金和標的物的所有權既是當事人訂立債權合同的目的,也是債權合同的基本內容,如果將移轉標的物和價金所有權的合意從買賣合同中剝離出來,買賣合同也就不復存在。而且,當事人訂立任何一份買賣合同,都必須對價金和標的物移轉問題作出規定,否則買賣合同將因缺少主要條款而根本不能成立。既然當事人在買賣合同中規定價金和標的物的移轉問題,那麼他們沒有必要就標的物和價金的所有權移轉問題另行達成合意。因此,所謂移轉物權的合意是包含在債權合同之中的,它本身不可能超出債權合同。
⒉物權和債權的性質區別並非必然導致物權的意思表示必須獨立於債權的意思表示,也並非是產生特殊的物權變動方法的根據。
⒊就交付行為來說,它並不是獨立於債權合意而存在的,交付的性質是實際佔有的移轉,從物權法的理論來看,單純的實際佔有的移轉並不能必然導致所有權的移轉。交付效果不可能與買賣合同分割開來。尤其應當看到,實際交付標的物不是什麼單獨的行為,而是當事人依據債權合同而履行義務的行為。例如在買賣合同中,交付標的物是當事人應負的基本義務,而一個交付行為是否真正完成,取決於出賣人所實施的交付行為是否符合買賣合同的規定。如果出賣人未按合同規定的期限提前或遲延交付,或交付標的物有瑕庇,或交付標的物的數量不足,顯然不符合合同的規定不能構成真正的交付。如果將交付行為與買賣合同割裂開來,那麼交付行為的正確和正當與否也失去了評價標准。
⒋就登記來說,其本身並非民事行為,而是行政行為。
而針對否認物權行為的意見，孫憲忠博士在他的文章4中提到：
⒈物權行為並非純屬抽象，而是事實存在的
例如，德國民法上，所有權人為自己的土地設立債務的行為，以及定限物權的設立行為都是現實中存在的物權行為。
⒉關於物權行為抽象性對原所有權人保護不利的質疑：
關鍵在於我們沒有了解到德國物權行為理論的新發展，即，在德國法上，將法律行為理論的一般規則運用於物權行為之中也是符合法理的，那麼，物權合意就可依一定情事得為撤銷，也就不存在對原所有權人不利的問題了。
⒊關於物權行為理論過於玄妙而難以被公眾理解和立法，司法運用的問題。
這個問題可以說是不成其為問題，因為一個符合法理，邏輯的理論只是因為對其了解和運用的不熟悉就棄之不用，實在是為荒唐。
經過閱讀相關的一些文獻和論文，我對物權行為理論有一點自己的認識，其中主要的想法來源於雅科布斯先生的《19世紀德國民法科學與立法》一書的後記，即雅科布斯先生和楊振山先生關於物權行為理論的討論以及雅科布斯先生對物權行為理論的產生背景，發展歷程和推理進路的介紹。
一?物權行為理論的前提：
1法源前提：
薩維尼並非獨自完成了物權行為理論的發現，而是基於胡果的研究成果。而胡果的研究立足於對羅馬法的研究，同時，薩維尼在發展胡果的理論時也是基於對羅馬法的研究。可以說羅馬法是物權行為理論的法源基礎。
2理論前提：
通過對羅馬法的考察，胡果發現，在法學階梯的法學體系的第二部分中，應該區分出有關對物的物法和對人的債法5。這也是德國民法典最值得提到的體系特點，即對物法和債法的截然區分6。同時，對債的性質的認識，也使物法和債法的區分得到清晰：胡果將債稱為人際間的束縛並在這個意義上將此概念稱為「羅馬法的精神」，而從這個表述中可以發現，「債權是一種權利，其針對的對象並非物，而是另外一個人；債權使這個人失去對享有除某個債權中所指的行動的自由權以外的全部普遍自由，這個行動因為被排除（此排除並不排斥他人）出自由的范圍，所以不再是可以做的行動，而是必須做的行動。」7
由於債法與物法的分離，所以在所有權取得方式中不包括債的關系8，因此債權請求權被排除出所有權轉讓的要件。那麼，現在可以發現，為了物權變動的生效單單依據債的關系是不能完成的。物權和債權的二分是物權行為理論的理論前提。
二?物權行為理論的推導：
在物權行為理論發現前的時期，當時的學者通常認為，所有權繼受取得的要件被分為（合法）的名義和取得形式兩部分9。而關於名義和取得形式的具體含義則經過了一個時期的發展。在所謂的「中世紀畸形化」的時期，取得形式被定義為交付，而（合法）名義被認為是指向所有權轉讓的債權。
為了糾正這一「中世紀畸形化」和順應「時代潮流」，於是產生了下面的結論：「在所有權的取得中，必須存在一個區別於所有權取得本身的名義。」更准確的說，所有權是在「佔有開始」之後產生的，於是將債權請求權稱為名義是一個錯誤。轉讓行為和轉讓的基礎行為相分離，是澄清了上述不準確表達的羅馬法10 。那麼，與債權請求權相分離的名義就只能是一個合同，而這個區別於建立債權請求權的債權合同的合同就只能叫做「物權合同」。11
至此，物權合同或者說物權行為已經凸現眼前，這樣一個嚴密的邏輯推導過程又是基於羅馬法的法源地位，而物權行為的獨立性也因此證成。
三?不當得利返還請求權的存在是物權轉讓的抽象性的主要原因。12
意思的動機不屬於意思，債權行為是物權轉讓行為的動機而非其意思本身。雖然，沒有人會沒有動機的為意思表示，但動機本身不能被考慮為意思表示。
從這個判斷出發，我們會發現，獨立的物權合同或許其基礎關系――債權合同會因為種種原因而無效，被撤銷，但由於這個債權合意僅僅是物權合意的動機，所以，只要物權合意本身沒有無效或被撤銷的事由，那麼物權轉讓就是合乎合意的有效。
在債權合意失效情況下物權合同有效並發生物權轉讓的效力，於是不當得利返還請求權的存在就是適宜的和必要的。
但是，發現物權行為理論的法學家並不是以這樣的邏輯順序推理，而是從反方向進行推理。由於在羅馬法中存在這樣一個不當得利返還請求權，那麼就有下面的推理：法律行為可以因為錯誤動機而無效被撤銷，而這一錯誤的可撤銷性又來自於法律行為鑒於一個法律原因而實施，而錯誤正好涉及這一原因，這就是「錯誤的重要性或曰致命性」。這個錯誤的特別之處在於，它涉及一個原因，而所有權轉移行為恰恰鑒於原因而實施。因此，實際中現有法的不當得利請求權是缺乏法律基礎的所有權有效這一結論的邏輯基礎。如果，基於誤想原因而實施的轉讓不能有效將所有權轉讓給受讓人，那麼這將與缺乏法律基礎而給付的不當得利相沖突。13
四?總結：
從上文的論述中可以發現，物權行為的發現是一個從羅馬法法源出發，嚴密邏輯推理和細化法律關系的過程。從這個過程中似乎沒有可以駁倒的漏洞，也許這就是物權行為這一論題不斷被爭論而未能有壓倒性反對意見的原因。那些反對意見只是集中在物權行為理論的影響和外在價值，還無法從根本上對其核心價值、推理前提和推理過程進行摧毀。所以，反對意見只能說明物權行為理論的疏漏，卻不能將其推翻。如果想做到這一點就只能將推導的法源否定，那就是否認羅馬法的合理性和邏輯性，而這一點相信是難以做到的。另外，承讓物權行為的獨立性，否認其抽象性相信也是不合邏輯和不合體系的。因為沒有任何理由可以在邏輯上否認物權行為的抽象性。

⑽ 求王利明的物權法研究pdf