⑴ 典權與不動產質權有什麼區別
典權不同於不動產質權。不動產質權是指為了擔保債權 ,債權人佔有債務人或者第三人移交的不動產,並就其所買得的價金受清償的質權,簡言之 ,不動產質權是以不動產為標的而設定的質權。不動產質權與典權的相同點在於:兩者都以 不動產為標的,都屬於物權范疇,都以轉移標的物的佔有而成立。但是,典權與不動產質權 存在明顯區別,表現在:
(1)目的和性質不同。不動產質權以擔保債權的實現為 目的,具有從屬性,它從屬於主債權,屬於擔保物權;而典權以對典物的使用、收益為目的 ,但不具有從屬性,而具有獨立性,屬於用益物權。
(2)出典人與出質人所負責任不同。在不動產質權中, 出質人對於主債務承擔清償責任,當質物不足以清償全部債務時,出質人仍負有清償責任; 而在典權中,出典人對於典權人支付的典價不負清償責任。
(3)典權人與質權人的權利不同。在不動產質權場合, 質權人只能請求債務人或者出質人清償債務,而無權取得質物的所有權;而在典權場合,出 典人就典物享有回贖權,但是,典權人可基於出典人拋棄回贖權而取得典物所有權。
(4)標的物的風險負擔不同。在不動產質權關系中,質 物因不可抗力滅失時,債務人仍應清償主債務,即由債務人或者出質人承擔風險責任;而在 典權關系中,典物因不可抗力滅失時,典權和回贖權都消滅,典權人和出典人共同分擔風險 。
⑵ 請問什麼是質權人\典權人
典權是我國特有的財產法律制度,縱觀世界各國法律,都沒有與之相吻合的法律制度,其具有固有法性。早在漢唐時期典權制度就已在民間廣泛流傳,並形成了具有一定普遍性的習慣。但直到清朝時期才有一些法律條文散見在大清律戶部則律中。現代意義上的典權始於大清律典當田宅門條例。
我國《民法通則》雖對典權無明文規定,但在審判實踐中卻早已對典權給予確認。1984年最高人民法院在《關於貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》中就規定了典物回贖期間:「典契未載明期限經過30年不回贖的,原則上視為絕賣」;1988年在《關於貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》中以第120條規定了典價:「在房屋出典期間或者典期屆滿時,當事人之間約定延長典期或者增減典價的,應當准許。承典人要求出典人高於原典價回贖的,一般不予支持。以合法流通物作典價的,應當按照回贖的市場零售價格折算。」同時,最高人民法院亦就典權問題作出若干批復,以指導審判實踐。如1984年的《關於房屋典當回贖問題的批復》、1986年的《關於典當房屋在「文革」期間未能按期回贖,應當作時效中止處理的批復》《關於典當房屋回贖期限計算問題的批復》《關於房屋典當回贖中幾個有關問題的批復》以及1992年的《關於出典人要求回贖已賣斷的出典房屋不予准許的復函》等。其中,以《關於房屋典當回贖中幾個有關問題的批復》第三條對回贖期間的中止、中斷作出一般規定:「如果典期屆滿,出典人未按契約規定期限提出回贖,是由於不可抗力使其不能行使請求權的,這種受客觀原因影響的時間,應予扣除,不計入回贖時效期間;如果典期屆滿,出典人已提出回贖要求,但由於承典人的原因而逾期未能回贖的,這種情況,應自出典人提出回贖之日起重新計算回贖時效。」
現代意義上的典權是指支付典價而佔有他人不動產並加以使用收益的權利。支付典價而佔有他人不動產者,為典權人;收取典價而向典權人提供不動產者,為出典人;作為典權標的物的不動產,為典物。典權人通過支付典價而佔有典物,取得對典物的使用收益權、轉典權、典權讓與權、典權抵押權、優先購買權、修繕權等權利,同時承擔保管典物、危險分擔、繳納捐稅、返還典物等義務;典權屬他物權,對於其具體法律性質有用益物權說、擔保物權說、買賣物權說和特種物權說等多種主張,其中以用益物權說為通說。出典人通過提供典物而收取典價,享有典物處分權、擔保設定權、回贖權等權利,同時承擔危險分擔、瑕疵擔保等義務。而其中出典人的回贖權是典權制度中最為重要的一項權利,審判實踐中典權糾紛的絕大部分也集中在回贖權的行使的問題上,筆者試結合以下案例淺析回贖權的構成要件、存續期間和法律後果問題,以期對審判實踐有所裨益。
質權人佔有質物是質押區別於抵押的本質特徵,也是質押合同生效的要件。質權人未佔有質物,質押合同未生效;但是質權人在佔有質物、質押合同生效後,又將質物返還出質人,其法律後果究竟是質權消滅,還是質押合同繼續有效、但不能對抗第三人?這種情況法律未規定。
考慮到擔保法第87條第二款關於「因不可歸責於質權人的事由而喪失對質物的佔有,質權人可以向不當佔有人請求停止侵害、恢復原狀、返還質物」的規定,並未將喪失佔有質物作為質押合同無效的情形規定,因此,最高法院有關「質權人將質物返還於出質人後,以其質權對抗第三人的,人民法院不予支持」的解釋,迴避質押合同的效力問題,是比較穩妥的。
⑶ 典權的結論
綜上所述,典權制度雖在中國歷史上曾經發揮了良好的作用,但制度本身存在很多根本性問題。既便是在典權制度較完善的台灣,典權制度亦有「不如往昔之盛」之趨勢。因為,第一,就典權人立場而言,典物如因不可抗力而全部滅失時,典權人不得請求典價之返還,簡言之,其損失由典權人負擔,故典權人當然不願利用此項制度。第二,就出典人之立場而言,就典權人之使用方法,因法律毫無限制,故典權人變田為園而使用或變園為田而使用均無不可,但出典人則不願有此變更使用之方法。而且,典權人就典物之使用,其注意程度,亦遠不及所有權人。」同樣,在現今的大陸,此項制度亦不敢稱其為適應國情,並能促進商品經濟發展的最佳方式。因此,筆者認為,應借鑒國外立法及實踐經驗,建立具有中國特色的不動產質押制度,以代替不動產典權制度,並彌補不動產抵押及動產質押之不足。
(一)不動產質押制度的經濟作用不遜於典權制度
學者們在論述典權的經濟作用時,認為典權制度較之不動產質權制度的優越之處在於:第一,從需錢者角度說:「如以物為擔保向人借款,物之所有權雖不喪失,但借得之款較出賣為少,常不足以應需要。典乃賣之變相,可以使出典人保留典物所有權,又能獲得接近賣價之現款。」第二,從供錢者立場說,典權人對典物之使用收益與所有權之內容接近,並可因出典人放棄回贖權而取得典物所有權,較之擔保,可省拍賣之煩。筆者認為,就前者而言,實屬學者的偏見,並非是事實。實際上,典權人設定典權後要承擔標的物意外滅失及貶值的風險;而債權人無須承擔滅失及貶值的風險,標的物無論發生什麼情況,均不會使債權消滅或貶值,典權人的後顧之憂遠比債權人的強烈。因此,需錢人設定典權所得到的錢絕不會比設定債權及擔保權所獲得的錢多。就後者而言,拍賣並以拍賣得款償還債務這是一個既公平,又可避免糾葛的最佳方法。債務人無力償還債務,拍賣所得價款高於債務額時,債權人應將高出部分返還給債務人,如此可避免設定典權後因找貼多寡而帶來的爭議;拍賣所得低於債務額時,由債務人繼續清償不足的部分,由此可避免典物價值低於原典價出典人拋棄回贖權而給典權人帶來的不利,拍賣實則不煩。可見,不動產質權一方面可以使不動產所有人僅轉移不動產佔有,即不至出賣不動產而獲取一定的金錢,以滿足自己生產或生活的需要;另一方面又可以使債權人對該不動產進行佔有、使用、收益,並以該不動產保證自己的債權一定能夠實現,因而其經濟作用不亞於典權制度。
(二)不動產質押制度可校正典權制度的缺陷
1、不動產質權為擔保物權之一,這是無可異議的。中國民法可依是否轉移佔有作為劃分抵押與質押的標准,不轉移標物佔有權的擔保物權為抵押權,轉移佔有的擔保物權為質權。依標的物的樣態,可進一步再劃分為不動產質、動產質及權利質。這即使民法體系線條清晰,結構合理,又不會造成民法各相關理論的沖突。
2、質權人對質物享有佔有、使用、收益之權,亦可就質物再設定質權或將質物出租他人,但質權人必須依不動產之用法而為使用收益,不得變田為宅基地或變住宅為工廠。質權人雖不享有典權人所享有的廣泛而接近於所有權人的佔有、使用、收益及改良權,但恰恰因此而能校正典權制度的缺憾。第一,可避免典權人實施改良後,出典人回贖時,就如何作價找貼,是找貼還是恢復原狀而生之糾葛。第二,避免典權人擅自改良,改變用途而給出典人帶來的不悅,以及未盡所有人之注意擅自改良而損害典物的永久價值。
3、質權人對佔有的質物雖負有以善良管理人之注意保管之義務,但因不可抗力發生質物滅失,債權並不因質權的消滅而消失,債務人仍具有以自己的其他財產償還全部債務的義務。由此,第一,可糾正典權制度下由典權人一人承擔標的物意外滅失及貶值的風險責任所產生的不公平,使雙方當事人的利益得以均衡合理;第二,可避免風險責任由所有權人嫁移非所有權人所引發的風險責任理論的混亂。
4、不動產質權人就質物享有拍賣權與優先受償權。當債務人未償還到期債務,質權人可以拍賣所得錢款優先受償自己的債權,受償有剩餘的,將剩餘部分返還給債務人,拍賣物價款不足以清償債務的,債務人就不足部分負請償之義務。較之典權制度,其益處在於:第一,債權人不承擔質物貶值的風險責任,質物貶值,債權額不受影響。不會發生典物價格降至原典價之下,出典人放棄回贖權而給典權人造成的不利。第二,可避免因典物價值上升,高於原典價,出典人拋棄回贖權並請求找貼而生找貼多寡之爭及因找貼而難免存在的當事人雙方利益得喪之不平衡。
5、不動產質權的存續期限一般為十年,逾十年的,縮短為十年。而典權的存續期間為三十年。可見質權期限短於典權二十年,其利就在於:第一,避免期限過長而引起的財產關系及不動產歸屬的長期不確定狀態,及由此而引起的典權人與出典人,典權人與其相對人及出典人與其他相對人的權益之爭。第二,「典之關系長期存續,妨礙典物之正當改良,於社會經濟不利」。不動產質權將期限定為十年,盡快解決所有權歸屬問題,使權利主體可以盡所有人之注意施以正當改良,從而保證不動產價值的永久性與完整性,並促進社會經濟的發展。
(三)建立不動產質權制度有國外先例可資借鑒
在大陸法系國家,法國、日本均對不動產質權作了規定。在法國不動產質權已有100多年的歷史,在日本亦有近一百年的歷史。法國、日本就不動產質權的立法及實踐不乏成功之處,可為中國利用與借鑒。
⑷ 名詞解釋:典權
解釋:典權抄是中國襲一項古老的傳統制度,以其特有的便民功能存植於中國千百年。所謂典權,是指佔有、使用、收益他人不動產的一種物權。
基本模式:
典權的基本模式為:出典人,即不動產的所有人,將典物轉移給典權人;典權人在取得典物的時候,向出典人支付典價;典價通常為典物出賣價格的50%-80%之間;典權人在取得典物之後,可以對其行使佔有、使用、收益等權利。典權可以通過回贖、找貼、絕賣等行為而消滅。
基本特徵:
第一,中國理論界通說認為典權屬於用益物權范疇,典權人必須支付典價,才能在他人不動產上設立物權。換言之,典權人只有支付典價給出典人,典權人才能在典物上設立物權,享有佔有、使用、收益等權利。
第二,典權人對於作為典物的不動產享有佔有及全面的使用、收益的權利,而其他的用益物權的使用收益范圍通常都被限定在一定的范圍之內,因此典權的內容僅次於所有權。典權須移轉典物的佔有,與無須移轉標的物佔有的抵押權有所不同。
第三,典權制度的核心在於出典人到期享有典物的回贖權,而典權人在出典人逾期未回贖時有權直接取得典物的所有權。
⑸ 典權的消滅方式
回贖是出典人向典權人提出以支付原典價消滅典權的單方行為。回回贖權的主體,不答以原出典人為限。如果原出典人將典物的所有權讓與他人時,由該受讓人享有回贖權。回贖權的相對人也不以原典權人為限,如果原出典人已將典權讓與他人時,則應向該受讓人行使回贖權。 典權附有期限時,出典人應於期限屆滿後的一定期限內回贖,如果設定典權時附有「到期不贖,即作絕賣」的條款時,應在典權期限屆滿時回贖。典權未定期限的,出典人可在出典後30年內隨時回贖。 (2)找貼。 找帖是在典權存續中出典人將典物所有權讓與典權人,找貼典物的當時價格與典價的差額,從而使典權消滅的一種方法。找貼以一次為限。找貼以後,典權關系即告消滅。 (3)作絕。 有期限的典權,附有「到期不贖,即作絕賣」條款的,因期限屆滿(作絕)由典權人取得所有權,典權亦因混同而消滅。 典權附有到期不贖,聽由典權人出賣典物收回典價條款時,因典物別賣於第三人而使典權消滅。
⑹ 什麼是典權
典權在法律上的性質,也就是究竟屬於何種物權,目前有不同意見:
一是用益物權說。所謂用益物權是指以支配他人之物的使用價值為內容的物權。主張典權是屬於用益物權而非擔保物權的理由主要是:⑴典權的發生是基於典物所有權派生出來的權利,以對標的物的使用價值的支配為內容,目的在於對標的物為使用收益,這與擔保物權的內容為對標的物的交換價值的支配、目的在於擔保主債的履行有明顯不同。⑵出典人在典物價格低落時,只需要拋棄回贖權,就可以對不足部分的典價不負清償責任,而這也與擔保物權的主債務人在擔保物的價值不足清償債務時,仍負清償的責任不同。⑶典權並不具有擔保物權的屬性,亦即典權不具有不可分性、從屬性、物上代位性等屬性。
二是擔保物權說。擔保物權是指為了確保債權的實現,債務人或者第三人以自己的動產、不動產或權利為標的而設定的,當債務人不履行債務時,權利人有權就該財產變價並優先受償的一種限制物權。主張典權屬於擔保物權的理由主要是:⑴民間設定典權多因經濟困難而到典當行融通資金,並出典不動產作為借款的擔保物,所以就社會作用來說,典權應該是擔保物權。⑵典權的取得與返還,依存於典物,典物的提供不能說沒有擔保的作用。⑶出典人雖然沒有義務提出典價回贖典物,但這只是法律賦予出典人任意選擇回贖與否的權利,並不否認出典人有償還典價的義務;何況出典人不為回贖的時候,乃是以典物的所有權代替典價,將其所有權移歸給典權人,作為償還典價的方法,並不是說出典人沒有償還典價的義務。再就典價作為金錢而且需要償還的關系來說,實質上出典人所負的金錢債務,無論名稱如何,跟金錢債務並無不同,可見典權具有擔保物權性質。
三是雙重權利說。 雙重權利說主張典權兼具有擔保物權及用益物權二者之性質。其主要理由在於:(1)在法制史上,典與質並無嚴格區別,所以從沿革解釋來說,典權原本就兼有擔保物權與用益物權的性質;(2)典權人雖具有使用收益的權能,但典權人大多是富有之人,其設立典權乃在期待取得典物的所有權,使用收益僅為其次要目的,所以從社會作用來說,典權不能認為是單純的用益物權;(3)雖然說典價是使用收益的對價,而不是以借貸為前提,但典是受金錢的融通而運用是不可否認的事實;如果以典為純粹的用益物權,則典權的回贖權將難以說明。因為如果以典價作為設定典權的對價,則典權消滅的時候,應該沒有返還對價的必要,所以回贖的時候,需要由出典人提出原典價,這跟營業質的回贖無異。
在上述三種學說中,用益物權說為通說
⑺ 典權的設定是什麼
典權的設定是創設典權的法律行為,是典權的原始取得方式。設定典權,須符合法律的規定。就一般情況而言,當事人之間設定典權,須符合下列條件:
1.須以不動產為標的物。典權標的物,即典物,應為不動產,故典權為不動產物權。出典人就其所有的不動產沒典,可以是就不動產所有權的全部設典,也可以是就刁;動產所有權的-部分設典。不動產共有人,可以就其應有部分沒典。如果刁;能確定應有部分的,則須經全體共有人同意。以全體共有人名義設典。在傳統民法中。典物包括房屋和土地。在中國現階段,民間存在的典權都為私有房屋典權。土地典權在新中國成立後已被廢除。以不動產作為典權標的物,固無疑問。但不動產的范圍如何界定,則存在著不同的認識傳統民法認為,不動產權利不能作為典權標的物,非所有人不能以他人之不動產設典。建立適應中國市場經濟需要的新型典權制度,這種觀念應加以改變。首先,應允許不動產權利作為典權標的物。現行法律已明確規定國有土地使用權可以轉讓、出租和抵押。以不動產權利設典較之不動產權利的轉讓、出租和抵押更具有優越性。其次,應允許非所有人在一定條件下以他人不動產設典。既然允許以不動產權利作為典權標的物,則取得不動產權利的非所有人自然可以設典。例如非所有人就自己取得的國有土地使用權設典等。這對於更好的發揮不動產的效益是有益的。
2、須支付典價。典價是取得典權之對價,支付典價是典權設定的要件。典價應一次性支付,其數額有當事人約定。典價不能超過賣價,但一般應接近賣價。典價一般以金錢計算,也可以用實物計算,但用實物計算的,應折算為金錢。應按照最高人民法院《關於貫徹執行若干問題的意見》第120條,以合法流通物作典價的,應當按照回贖時市場零售價格計算。典價包括原典價和找價。原典價是指典權設定時所支付的典價,找價是指典權設定後所增加的典價。對此,最高人民法院在上引《意見》中曾指出:在典期內,經當事人約定增減典價的應當准許。
3.須在典期以內設定。典期,是指阻止出典人行使回贖權的期限。在典期內,出典人不得回贖典物。典期屆滿後,出典人方可行使回贖權。因此,典期屆滿,典權並不消滅,只有在出典人回贖典物或在回贖期內不回贖典物,典權方歸消滅。在傳統民法中,典權按典期,可以分三種:
(1)定有期限的典權。是指定有限制回贖權行使的期限。該期限為典權人佔有典物並使用收益的最短期限。典期得由當事人自行約定,其約定方式有二:一是約定典期為若干年,二是約,定出典後一定期限內不得回贖。無論哪種約定方式,典權的最長期限均不得超過法定期限。
台灣民法典第912條規定,典權約定期限不得逾30年,逾30年者,縮短為30年。中國法律無這方面的規定,但司法實踐一般也作如此解釋。定有期限的典權,在典期內或典期屆滿時,當事人可以約定延長。應當指出,在典期內延長典期,前後典期合並計算不能超過法定典權最長期限;在典期屆滿後,延長典期,實為更設一種新典權,其約定期限亦不能超過法定典權最長期限。
(2)未定期限的典權。當事人沒有約定典期,出典人可以隨時回贖典物。從理論上講,當事人是否約定期限,當屬其自由,但法律上亦應有最長期限之限制。台灣民法典第924條規定:典權未定期限者,出典人得隨時以原典價回贖典物。但自出典後經過30年不回贖者,典權人即取得典物所有權。中國司法實踐亦作如此解釋,典契未載明期限經過30年未贖的,原則上應視為絕賣。未定期限的典權,當事人得於典期存續中,改定為定有期限之典權,但改定前後的合並期限不能超過法定典權最長期限。
(3)不得附絕賣條款的典權。所謂絕賣條款是指在典期屆滿後,若不回贖,即作絕賣之條款。從典期而言,雖可由當事人自由約定,但為保護出典人利益,則不得不對典期作一定的限制。這種限制就是典契不得附絕賣條款。台灣民法典第913條規定:典權之約定期限不滿15年者,不得附有到期不贖即作絕賣之條款。可見,典權期限不滿15年的,即為不得附絕賣條款的期限。如果當事人設定了此類條款,則該條款無效,出典人仍可按回贖期回贖典物。如果典期在15年以上,而當事人設定了絕賣條款,則該條款有致,出典人典期屆滿不贖的,即視為絕賣。
4.須採取特定形式。設定典權,通常依合同方式為之。由於典權關系涉及的內容比較復雜,因而,典權的設定應採取書面合同的形式。典權當事人應當簽訂典權合同,即典契。合同中應載明標的物、典價、當事人的權利義務、典期、回贖期等內容,雙方要簽字蓋章。典權合同是轉移不動產佔有的合同,因此,必須進行登記。在中國,以房屋為標的物的典權合同,須到房屋管理機關辦理登記手續:以土地使用權為標的物的典權合同,須到土地管理機關辦理登記手手續。
⑻ 關於出典人的回贖權問題
就典權的規定可以看出,典權的設置更為核心的目的是為了取得典物的使用權,通過對典物使用權的行使來獲得利益,對典物的使用收益是典權區別於擔保物權的本質特徵。
⑼ 典權的制度思考
典權制度是中國一個古老的物權制度,但由於中國歷史上長期以來形成的重刑輕民,典權制度一直沒有一個詳盡而完備的法律加以規定,致使民間常常發生典權糾紛。民國十九年頒布實施的民法典是中國歷史上對典權制度規定得最完備的一部法典。盡管如此,由於該制度本身的原因,仍不免造成典權設立後,典權當事人之間的權益之爭。 (一)從典權人的使用,收益權上看。典權人支付典價後,對典物享有廣泛的佔有、使用、收益權。典權人除不可對典物作最後的處分以外,其使用、收益的范圍與所有權人的許可權范圍並無二至。典權人的地位與不動產所有人的地位相當。如果典物是土地,典權人既可以將土地用於耕作,也可以在土地上建造房舍或開渠造堤;如果典物是房屋,則典權人既有權自己佔有、使用或出租他人,也有權對典物進行改建裝修,添蓋房舍或改變原有用途,如改住房為廠房。出典人在回贖典物時,典權人負有恢復原狀的義務,也有權將自己所實施的改良投入收回,無法收回或收回後對典權投入損失無任何彌補的,由出典人與典權人雙方協商估價後,由出典人留買。此為典權制度較之不動產質權制度的一個典型區別。問題的爭議點在於:同一個改良,典權人既有義務恢復原狀,又有權利請求原業主出價留買。那麼,何種情況下是義務,哪些條件下是權利?如果是權利,出典人出價多少為宜均沒有任何藉以為據的明確而易操作的客觀標准。典權人的改良投入對典權人有意義或有效益,但對出典人則未必有意義、有效益,甚至有所損害。雙方當事人主客觀情況的不同,利益立場的對峙及對改良投入的價值判斷的差異,導致他們根本無法尋求到一個公平且合理可行的方案解決他們之間是典權人恢復原狀抑或出典人留買以及留買的價格多寡之爭。因此,典權人對典物的廣泛的、如同所有權人般的使用收益權,不可避免地為日後雙方當事人的權益之爭打下了伏筆。為此,《清理不動產典當辦法》第二條不得不在此條款後面又增加一筆:「……雙方估價由原業主留買,若協商未調,由審判衙門斷定之。」
(二)從典權的期限上看。典權的期限為出典人不得回贖典物的時間限制,典權期限屆滿,出典人始得行使回贖權,逾期不行使回贖權,回贖權消失,典權人取得典物所有權。在中國早期歷史上,典權的期限完全由當事人自由約定,法律不作任何限制,且約定的典期屆滿後,若出典人不予回贖,則典權關系將永遠存在,久過年月,只要出典人主張回贖,典權人不得抗贖。至乾隆18年雖有條例規定「典賣契載不明之產,如在30年內,契無絕賣字樣者,聽其照例分別找贖,若遠在30年以外,契內無絕賣字樣即以絕產論,概不許找贖。」但實際上對乾隆18年後發生的典權在期限上並無任何限制。對典權期限及回贖權期限不作任何法律上的節制是典權設立後,糾紛發生的主要根源。第一,法律不對典權期限進行限制性規定,聽憑當事人自由約定,造成民間典權期限約定過長的局面。三十、四十年不足為奇;五、六十年常而有之。待可行使回贖權時,典權雙方當事人常常都已故去,原當事人之繼承人對典權關系知之甚少,或一無所知,年代久遠,證據難尋,糾紛難免發生。第二,對回贖權的期限不加限制,意味著只要典權存在,回贖權將永遠存在。回贖權是否行使、何時行使完全取決於出典人。由此導致典權可存續多久,典權人何時喪失典權、典權人能否取得典物所有權常處於一種不確定狀態之中。典權關系及典物所有權歸屬的長期不確定狀態,又必然導致建立在此基礎上的其他財產關系的不穩定、不安全。回贖權的長期存在對典權人的典權利益及對與典權人發生轉典、轉讓、出租等財產關系的相對人的利益都是一種潛在的威脅,隨時可能導致糾紛的發生。民國的立法學者意識到典期及回贖期的無節制是糾紛發生的根源「典權之期限依契約自由之原則,得由當事人自由訂定之,但為避免妨礙社會經濟利益,並減少糾紛,法律應設有限制。」為此,民國民法物權編對典期及回贖權行使的有效期間都做了明確的規定。依此規定典期可有三種情況:第一,典權期限以當事人自由約定為原則,但當事人約定的典權期限不得超過三十年,超過三十年的,以三十年為准。典期屆滿以後兩年內,出典人可行使回贖權,逾期不行使回贖權的,喪失回贖權,典權人取得典物所有權。第二,當事人未明確約定典權期限,但約定某一事實的發生時間為典權期限屆滿之時,亦為回贖權行使之始。典權設定後經過三十年,而約定之事尚未發生者,仍應以滿三十年之時,為期限屆滿之時。例如,當事人約定典權人死亡時或戰爭停止時,出典人始得行使回贖權。當事人約定的事實發生雖屬確定,但何時發生不確定,故稱「不確定期限」。第三,當事人設定典權時,既未約定典權期限,又未約定「不確定期限」,出典人得隨時以原典價回贖典物,自出典後經過三十年不回贖者,典物所有權即由典權人取得。上述對典權期限的規定及回贖權的限制可謂完備而無疏漏。但回贖權是否行使,典物所有權將能否歸屬於典權人仍然是不確定的。尤其是當事人不約定期限或當事人約定不確定期限,至少是在三十年內典權可存續多久,出典人是否行使回贖權,典權人可否取得典物所有權完全取決於出典人,典權人無從而知。可見,傳統的典權制度所導致的靜態財產關系的不確定狀態,在民國民法確立的典權制度下仍未能完全解決。不僅妨礙典物之改良,於社會經濟不利,且易滋生動態財產關系之糾紛。正如台灣學者潘維和先生所說:「典權既為吾國固有法制上具有悠久歷史之特有制度,回贖權乃典之特性所在,回贖權行使得依是否定有期限及不定期限兩種情形,前者固得限回贖,後者則易滋糾葛。」
(三)從找貼看。找貼,即在典權存續中出典人表示以其典物的所有權讓與典權人,而由典權人按時價找貼典價以外的不足數,取得典物所有權的制度。依照前清律例及律例前各代的有關法律,因找貼而生糾紛可分為三種:第一,因找貼的期限無限制而生糾紛。按以往的法律,在典權存續期間及典權期限屆滿後的任何時間出典人均可向典權人請求找貼,甚至時過多年,事隔多代仍可請求找貼。年時久遠,證據遺失或當事人故去都在所難免,應否找貼難以確定,由此而生糾紛難以解決。第二,因找貼次數過多而生糾紛。依民間習慣,找貼可以多次進行,有一找,二找,甚至還可以有三找,四找。且每次找貼不立據作絕,這難免使典權關系日趨復雜,引起難以解決之爭。第三,因找貼多寡而生爭議。以往的找貼,數額由中人估算,常常發生中人偏袒一方,找貼數額不公平而發生的爭議。民國民法為避免上述糾紛,對找貼的時間等問題進行了明確規定。定有期限的典權,於期限屆滿後兩年內為找貼,未定期限的典權,於出典後三十年內為找貼。關於找貼的次數明確規定只限於一次,經過一次找貼後,典權即消滅。關於找貼的數額亦規定了一個明確的判斷標准——典權人按時價找貼典價以外的不足數,即該典物在市場上的價格減去原典價之差。上述相關規定看似周延,但仍因找貼多寡而生諸多糾紛。「典物的時價」這本身是一個不確定的概念,因為每塊土地、每棟房產都因位置的不同,質的差異及量的區別而有其自己的特質。按照一般的市場行情未必能得出合理的結論;再則,出典人找貼的請求是在無能力或不需要將典物以原典價收回,而典物的時價確實高於原典價的情況下作出的。典權人抓住出典人急需其出價留買的心理;會千方百計地壓底找貼數額,雙方難以就找貼數額達成一致。台灣學者如此說:「找貼多寡,易生糾紛。」
(四)從轉典關繫上看,典權人轉典時,典期屆滿,出典人可主張回贖自己的典物。應向何人為回贖的主張,學理有五種解釋。第一,典權人既然將典權轉典,回贖權又為典物所有權之從權利,出典人回贖典物時,應直接向轉典權人為之。第二,典權人雖將典物轉典,其典權關系仍然存在,出典人回贖典物,應向原典權人為之。第三,出典人向典權人回贖或向轉典人回贖均無不可。第四,典物轉典時,本應向原典權人回贖,但原典權人怠於向轉典權人回贖典物時,亦可逕向轉典權人回贖之。第五,典物轉典時,如轉典關系尚未消滅,出典人回贖典物影響典權人及轉典權人之利益,自應向典權人、轉典權人為之。學說有此分歧,「判例先後見解亦不甚一致,最高法院十八年上字187號判例曾有『原出典人只須備齊原價,即能向轉典人取贖』之說,三十一年上字3043號及三十二年上字3164號判例則謂『出典人回贖典物應向轉典權人為回贖之意思表示』。同院三十三年上字第1916號判例『出典人回贖典物應向典權人及轉典權人各為回贖之意思表示。」學說認識上的分歧,判例規定的不一致,必然導致轉典情況下,原典權人,轉典權人及出典人三方利益之爭。 傳統的典權制度就回贖權、找貼等方面的無節制的規定,無不體現了對出典人過多的保護,易生糾紛,亦顯失公平。民國民法典雖對古代的典權制度進行了修正,力求避免減少糾紛,並公正地保護雙方當事人的應有利益,但仍難平衡各方利益。
(一)從風險負擔上看。典物因不可抗力而致全部滅失或部分滅失時,依照法律規定損失由出典人與典權人雙方分擔,即典權與回贖權均歸消滅。此項規定看似損失雙方分擔,實則不然。第一,典權消滅同質權消滅不同,質權為從權利,質權消滅不影響債權的存在,債務人仍有義務負清償責任;而典權為主權利,典權消滅,出典人無義務返回典價,典權人所支出的典價無法收回。易言之,典權消滅對典權人說來意味著他喪失了支付給出典人的典價,沒有辦法將此筆支出收回;而回贖權消滅,出典人雖無法將典物收回,但他不必退回典價。如果典價接近賣價,那麼,保留接近賣價的典價而失去典物所有權,對出典人說來如同出賣典物;如果典權設定後,典物貶值,典物的實際價值低於典價,那麼,出典人因不可抗力喪失回贖權,如同其在典物價值下降時拋棄回贖權,不會受到任何損失。既便是在典價低於典物的實際價值時,出典人因可保留典價而不至於喪失至盡。因此,由不可抗力而致標的物滅失的風險責任實由典權人一人承擔,並非雙方分擔。第二,典權人雖享有對典物的佔有、使用、收益之權,但並不享有所有權,所有權仍歸出典人所有。依法理,因不可抗力而致標的物滅失的風險責任由所有人承擔。在典權制度下,風險責任則由所有權人轉嫁給非所有權人。這既有違法理,又有損於典權人利益,造成出典人與典權人雙方利益的顯失公平。
(二)從回贖權看。回贖權是出典人於得回贖典物期間內,向典權人提出原典價為回贖的意思表示,於其意思表示發生效力時使典權歸於消滅之權利。」可見,回贖權的性質有二:第一,回贖權對出典人而言是權利,出典人於典權設定後,並不負以原典價回贖典物之義務,其回贖典物與否有充分選擇的自由;對典權人而言,回贖則屬義務,典期屆滿後或於典期內,典權人無權請求出典人回贖,出典人向典權人提出回贖的,典權人不得抗贖。第二,回贖權為形成權,出典人行使回贖權不必經典權人同意,只要其提出典價,對典權人為回贖的意思表示,即發生回贖權行使的效果,典權歸於消滅。鑒於回贖權具有上述兩種屬性,在典物價值低減時,出典人既便有回贖的能力亦可拋棄回贖權而免負擔;當出典物的價值上漲時,出典人如有能力或雖無能力但可籌措資金,以原典價回贖典物後以高價別賣,或者確無力回贖,就典物實際價格超出原典價部分享有找貼之權利。總之,出典人始終處於主動而有利地位,而典權人則處於被動地位,無任何相應的權利保護自己的利益。第一,出典人何時回贖,是否回贖典權人無任何權利干預過問,法律雖賦予其在佔有典物期間使用,收益並改良的權利,但只要出典人以原典價回贖典物,既便剛剛實施改良,亦要恢復原狀,無條件地將典物交予出典人。第二,遇典物價格下降時,出典人可以拋棄以原典價收回典物的權利,而自己毫無任何負擔並不受任何損失。這實際上是將典物在典期內因某種原因而貶值的風險嫁予非所有權人——支付一定金錢予出典人以解決其生活或生產的燃眉之急的典權人。當遇有典物價值上漲時,出典人可以原典價回贖,無力回贖可請求典權人找貼,以典權人再付出時價高於原典價的部分作為其放棄回贖權的對價,而不問典權人在佔有典物期間是否經歷過典物貶值及是否因典物貶值而受到損失。這實際上是將典物在典期內自然升值的利益完全歸屬於出典人。享受利益並承擔風險才是公平原則的精神所在,而將利益歸屬於一方,將風險歸屬於另一方實在是有違公平。
(三)從繳納捐稅上看。按照土地法規定,土地稅應由所有權人交納。但在典權制度下,典物所有人將典物出典後,無論出典人是否回贖,依土地法本應向所有權人徵收的各種捐稅,均向典權人徵收。典權人既要代替典物所有人承擔標的物意外滅失及貶值的風險責任,又要代替所有權人擔負稅收,不公平程度顯而易見。典權制度產生的初衷是出典人因經濟窘迫,急需錢財,將自己田宅轉移他人佔有、使用、收益,以此為代價或嚴格地說以此為擔保獲取金錢以解自己生活之急需。遂古代素有以典代質、典質並用之稱;現代學者亦有將典權定性為擔保物權者;民國民法將典權編制在質權與抵押權之間。因此,出典人以原典價回贖典物實際上是清償債務取回自己的不動產,典權人與出典人之間確有債權債務關系的存在。中國目前最大的社會問題之一是三角債,連環債無法及時清結,以至嚴重地影響到整個社會經濟的正常運轉的問題。由此,法學研究及立法的重點應該是如何確保債權人之債權及時實現,債權人的利益不受損害及動態財產關系的安全不受威脅。而典權制度過多地保護了債務人——出典人的利益,而忽視了債權人——典權人的合法利益,甚至達到了顯失公平的程度。如果在弱肉強食的舊中國,可謂保護弱者、濟弱扶危的傳統美德的體現,但在今天,賴債不還成風,債務人成爺,這種加重債權人負擔,過重保護債務人利益的法律制度實難為一項最佳制度。 民國民法將典權編列到質權與抵押權之間,可見,民法典將典權視為擔保物權。但就典權的性質,學者持不同見解。主要有以下三種學說:
(一)用益物權說
此說認為典權為用益物權。其主要理由為:第一,民法第911條明定典權為使用收益權,立法解釋亦有同樣說明,雖在中國法制沿革上曾視作擔保物權,民法典將典權列入質權、抵押權之間,但這是另一問題,不得據此認為典權系擔保物權。第二,典字有兩種意義,一為典當,以借債為前提,屬擔保物權性質;一為典賣,視典與賣有同種法律關系,並無擔保性質。現今典權制度從後者演變而來,自屬用益物權性質。第三,擔保物權須有債權存在,典權人向出典人支付典價是取得典權的代價,並非成立債權。第四,典權為主物權,非從物權,其權利自身始終因物的關系而存在,而擔保物權須從屬於債權而存在。第五,出典人如拋棄回贖權,即可使典權關系消滅,出典人對典物價值低於典價部分不負清償責任,而擔保物權並不因不償還債務而當然消滅,債務人對擔保物不足部分仍要負清償責任。
(二)擔保物權說
此說認為典權為擔保物權之一種,其理由為:第一,民法將典權列於質權與抵押權之間,法律視其為擔保物權。第二,典權之發生多由於出典人融通資金,而以典物為借款之擔保。第三,在法制沿革上典質並無嚴格區別。第四,如果認為典權是用益物權,典權人以支付典價作為設定典權的對價,那麼,典權消滅時應沒有返還對價的義務。因此,出典人以原典價回贖典物,實際上具有清償債務的性質。
(三)特種物權說
此說認為典權兼具擔保物權及用益物權性質之特種物權。其主要理由為:第一,典權雖有使用、收益之效能,但非其主要目的,而以由典權人取得其所有權為其最終目的。不能以法條對典權人之規定有使用收益字樣,即認定其為用益物權。第二,典權雖具有擔保作用,但也不是純碎的擔保物權。因為擔保物權是從權利,必須以主權利的存在為前提,而典權則否,因而典權與抵押權等純擔保物權亦不相同。可見典權既不是純碎的用益物權,亦非純碎的擔保物權,而是兼具雙重性質的特種物權。大陸亦有學者認為典權為以不動產為標的具有用益性的擔保物權。