1. ５．關於知識產權法的地位，下列表述中正確的是（ ）。
正確答案為 A 從知識產權權利本體上的私權性是知識產權歸類於民事權利范疇的基本依據。
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摘要：隨著知識經濟的發展，技術成為企業的核心競爭力，知識產品的使用許可協議因其獨占的特徵而可能成為損害競爭的威脅。因此，司法實踐中出現了針對技術所有者的反壟斷訴訟。本文從反壟斷法和知識產權法的利益沖突入手，分析了兩者的立法宗旨及其共同協調發展的平衡原則。
關鍵字：反壟斷法，知識產權法，利益沖突，平衡原則
一、微軟公司案件
1 、關於Windows 系統的反壟斷訴訟
美國微軟公司研發的Windows 操作系統在全球市場佔90％以上的份額。1998年5 月18日，美國聯邦政府司法部與20個州的總檢察官對微軟提出反壟斷訴訟，控告微軟濫用其市場支配地位，妨礙其他軟體商與其進行正當競爭。2000年4 月3 日，哥倫比亞特區地方法院做出判決。認定微軟通過捆綁銷售，將IE瀏覽器強加給用戶，在Windows 操作系統中安裝了源代碼，排斥了競爭對手。[1]
2 、第一屏條款的爭論
「第一屏條款」（the first screen provision）是微軟公司同電腦設備生產商（Original Equipment Manufacturers）在許可合同中規定：要求已經安裝Windows 操作系統的用戶最初啟動計算機時，屏幕上必須顯示關於Windows 統一特徵的（如圖標、圖標的設計風格和尺寸等）畫面。原告稱微軟通過「第一屏條款」濫用了其對Windows 操作系統軟體的獨占權利而損害了設備生產商、消費者、其它軟體生產者的利益。[2]
在這兩個不同的案件中，作為原告的生產者和消費者，都認為微軟公司濫用了Windows 系統在計算機操作系統市場的優勢地位，損害了其他競爭對手和整個市場的長遠利益。而微軟公司則堅持自己的權利受知識產權的合法保護。這反映了反壟斷法和知識產權獨占性這兩種法律價值的沖突，是否有一個更好的平衡方法呢，也就是說，在反壟斷的視野中，如何能夠體現知識產權的價值保護？
二、反壟斷法和知識產權的利益沖突
1 、知識產權的立法宗旨- 給權利人以充分保護
知識產權的特點可以概括為無形性、專有性、地域性、實踐性、可復制性五個方面。以本文關注的角度來看，對市場競爭最有影響的就是其專有性。「專有性揭示的是知識產權作為一種絕對權和支配權所具有的壟斷性或排他性。」[3]
就微軟案件來說，因為知識產權的專有性，版權的所有者微軟公司就擁有了對Windows 操作系統使用的獨占性的權利，這是從權利的來源說。在權利的行使方面，由於知識產權以推動社會進步的技術成果為保護對象，因此，大部分的權利人會通過使用許可協議來使其成果社會化。[4] 在這種技術利益最大化要求的驅使下，法律賦予權利所有者以特權，即通過合法交易成為獨占者。這種「獨占性權利」
的行使所獲得的價格和合同與在充滿競爭的市場條件下的獲得是不同的。知識產品一旦被知識產權制度所保護，就意味著排除他人同樣的行為。因此，知識產權最終與「非通過競爭而獲取的獨占」地位聯系起來。[5]
所以，知識產權的獨占性可能會被權利人濫用，進而破壞技術的傳播和創新。
例如，利用知識產權形成經濟聯合，限制其他競爭者的進入；獲取技術市場上的優勢地位；或者在許可使用合同中不合理的對被許可人漫天要價，對到期合同之後的技術使用進行限制或者通過索取高價來變相延長合同的期限……這些行為無疑已經偏離了知識產權推動社會進步的本意，也正因為這樣，處於相對方的其他競爭者只得藉助反壟斷法來維護自己的利益。
2 、反壟斷法的立法宗旨- 保護市場競爭結構的穩定
在市場經濟體制中，最為重要的機制就是競爭機制，一旦競爭機制被扭曲，市場就不能正常發揮作用，市場秩序和市場結構就會遭到破壞。源於自由競爭的壟斷就是扭曲競爭機制的重要力量。但是，市場機制本身並不具有維護公平競爭的功能，因此，需要建立保護競爭機制的法律制度體系。制定反壟斷法的目的就是為了維護和促進交易公平，以實現充分、有效的競爭。
對於建立有效競爭的市場結構來說，反壟斷法反對壟斷，反對限制競爭，反對濫用市場優勢地位，維護競爭性的市場結構。[6] 在法律層面上，壟斷是行為和狀態的規定性。壟斷首先是一種行為的規定性，反壟斷法關注的是市場主體的行為，只要該行為的目的是限制競爭，都將受到法律制裁。壟斷也是一種狀態的規定性，它關注市場的集中度，壟斷狀態實質上是市場已達到或超過法律所界定的企業集中度的下限。因此，即使沒有明顯的壟斷行為，政府有關部門也可以採取法律行動，變壟斷行為為競爭狀態，壟斷狀態本身成為國家強制力的介入點。
[7]
無論是在發展中國家，還是發達國家，反壟斷法的「社會本位」使它成為市場經濟國家的「經濟憲法」，承擔起維護市場經濟秩序的重任。雖然大多數情況反壟斷法和其相關政策是通過國家公權力實現，但反壟斷法自身卻是以自由競爭的最佳狀態為實現目標。因此，市場經濟離不開反壟斷法。
3 、反壟斷法和知識產權法的利益沖突
反壟斷法和知識產權法的利益沖突主要集中在以下幾個問題：一、競爭政策關注短期效率分配或長期效率的程度。如果關注短期利益，則會對知識產權權利人的行為較為寬容，而如果是注重長遠發展則會較為嚴格的限制其權利的行使；
二、市場支配地位是否是因為知識產權而取得。如果回答是肯定的，那麼知識產權權利必然受到反壟斷法的規范；三、知識產權自身的經濟特性（邊際成本很低並容易被盜用）。這一點說明在用反壟斷法來分析許可協議條款時，也要注意權利人行使權利的合理性；四、許可協議是否應該被認定為橫向或縱向限制競爭的協議。[8]
在本文列舉的兩類有關微軟公司的案件中，原告無一例外的認為微軟公司藉助對Windows 操作系統許可使用權的獨占，破壞了他們的「競爭權」，因此，應該由反壟斷法對微軟的行為加以制裁。其中最主要問題是：對於知識產權法特別是版權法中最為核心的商業性為- 許可他人使用被保護的作品究竟應該適用怎樣的法律原則。誠然，在技術已經成為市場競爭力核心因素的今天，知識產品所有人獨占權的保護范圍已經越來越受到反壟斷法的關注。如果在契約自由的理念下，完全保護個人的知識產權，就會更多的「微軟」案件發生。而如果用反壟斷的利刃劈開知識產權的「獨占性」，對於技術所有人來說，就無疑陷入了一種「無法可依」的危機感，甚至喪失技術創新的積極性，導致加重社會發展成本。簡而言之，一個是反對獨占而另一個是授予獨占。[9] 對於這樣的問題，司法實踐做出了不同的回答，理論中也沒有定論。
三、如何實現反壟斷法和知識產權法的協調發展
1 、反壟斷法的合理原則
反壟斷法的意義在於塑造一個良好的市場結構，使競爭主體可以展開公平競爭，從而提高經濟發展水平。出於對公共利益的尊重，它呈現出靈活性，不同時期對同一性質的行為態度不同，這是一國之內；而在競爭激烈的國際市場中，保護本國的知識產權也就是保護本國的商業利益，這時反壟斷法又會支持知識產品的獨占性。總之，反壟斷法背後的標准就是經濟發展需要，從國內市場來說，是消費者利益和公共利益，在世界范圍內，就是在和平發展的基礎上實現本國利益的最大化。因此，面對形形色色的競爭行為，世界各國的立法和司法實踐基本都確立了「合理原則」。[10]根據合理原則，反壟斷法並不是禁止所有的經濟聯合，禁止的只是那些能夠產生或者加強市場支配地位的企業合並。因此，將合理原則作為反壟斷法的基本原則，可以使反壟斷法更好地適應復雜的經濟情況，避免機械的執法可能對正常經濟活動造成的消極影響。[11]
在知識產權的反壟斷規范中，「合理原則」也同樣適用。因此，有幾個基本的原則不容忽視：首先，不能認為是知識產權導致了市場支配地位；壟斷源於競爭制度而非知識產權制度。社會的進步和創新是知識產權的本意，所以，並非知識產權的每一種制度都要適用反壟斷法。其次，競爭政策應承認知識產權法體系下認可的權利；只有這樣，才可以保護技術創新者的熱情。最後，盡管存在一些限制競爭的協議，但如果這種協議比沒有協議更能促進競爭，則它也是可以容忍的；在沒有許可協議的情況下，很可能因為沒有任何規定而導致效率的混亂，而且沒有許可協議這種推廣方式，技術成果的社會化也就成為空談了。[12]這三個原則表明在處理此類問題時，承認知識產權的基本調整是基礎，進而再與反壟斷法銜接。
2 、知識產權法的利益平衡觀
從上文的論述可以看出，因為知識產權的獨占性問題已經越來越引起法律界的關注。實踐中，特別是在我國加入WTO 之後，圍繞知識產權的訴訟不斷增多，在全球貿易一體化的今天，知識產權和國內國際經濟發展相關聯是法學研究無法迴避的問題。特別是在技術許可中，隨著專利申請數量的增多和保護范圍擴大，許多企業和研究機構陷入一種尷尬處境，本來可以自由使用的技術落入他人的專利保護范圍，成為進一步開發研究和生產經營的障礙。甚至鼓勵創新的專利制度成為某些人惡意設置「訴訟陷阱」的工具，阻礙了經濟的進一步發展。例如一台DVD ，從部件到零件，其有效專利達1500件之多。我國的生產商要想順利的將產品打入國際市場，首先要獲得外國專利權人的許可，並要支付相當的費用。
面對這樣的情況，世界各國逐漸認識到必須本著既有利於刺激知識產品的創造又有利於知識產品被公眾接近、利用的原則做出具體的制度安排。平衡知識產權人的私權利益與公共利益是知識產權法律制度的基石。[13]因此，在知識產權自身的體系中，有很多針對性的規定來協調公共利益。如著作權法中的合理使用，專利權中的強制許可。最重要的是，知識財產的保護是有期限的，一旦到期，產品進入公有領域，就成為全人類的共同財富。所以，從根本上來說，知識產權和反壟斷法都著眼於社會的長遠發展。
3 、平衡原則- 協調知識產權和反壟斷法的基本原則
雖然從我國目前看來，把知識產權領域的問題納入反壟斷的案件並不多，相關司法實踐也沒有統一標准，但其實二者的沖突主要集中在兩個方面。首先知識產權的過度保護會引起競爭的失衡進而被反壟斷法所不容，其次，反壟斷法事無巨細的前後審查又會破壞競爭主體意思自治和創新積極性。所以，要尋找一個恰當的標准，就是以競爭利益最大化來進行個案分析，在合同雙方及社會公共利益之間尋找到平衡點。筆者認為這一標准並非可以通過法律明確具體的規定來確立，而基本要依靠市場主體的自我評價和法官的個案認定。
第一，首先明確知識產品的管理更多需要由合同法和知識產權法來規范，以保證個人意志和社會創新。「許可使用應該使版權所有者獲益：這是設計版權法和合同法的部分原因。在市場上的成功並不能剝奪一個公司通過版權法和合同法的獲益。」[14]因此，反壟斷並不是反對大企業。大企業由於創新和技術進步形成的壟斷不是真正的壟斷，創業利潤中包含的壟斷盈利可以看作是成功者的獎金。
這種具有「技術意義上的壟斷」的企業由於一方面要同原有技術和產品的企業競爭，另一方面受到潛在競爭的威脅，因此實際上仍處於競爭之中。[15]
這段話說明，壟斷地位的形成並不一定是消除競爭，壟斷者為了維護自己的地位，就要更加努力的改進技術降低成本。如果是這種情況，那麼，消費者將會最終受益。這一點從IT行業的發展就可以得到證明。
另外，合同法的角度來看，反壟斷法是對雙方當事人意思表示的一種矯正。
這種矯正應該是發生在明顯不公平的情況，例如一方利用其優勢地位強加給另一方不合理的義務或價格，導致「強者更強，弱者更弱」，超出了正常競爭可以接受的界限，這才是反壟斷法發揮作用的空間。在微軟與電腦設備生產商的「第一屏」條款中，微軟公司並沒有對「第一屏」的畫面設置和顯示做出過分不合理的約束，也沒有限制製造商、消費者對「第一屏」之後畫面重新設計。正如COPYRIGHT ，LICENSING ， AND THE「FIRST SCREEN」一文中作者的觀點，在合同自治的原則下，許可協議不可能僅僅保護許可人的利益。整體看來，許可使用合同是一個博弈的過程，因為雙方的利益平衡必然會反映到合同的價格上。取得的權利越多，支付的價格也就越高。德國的瓦爾特？歐根說：契約自由「是不可缺少的，沒有來自家庭和企業經濟計劃的個人的自由契約，就不可能有通過完全競爭來對日常經濟過程的調節」。[16]而且，這種「第一屏」條款可以通過降低培訓成本、進行質量控制、明確商標標識等方面的作用使消費者得到穩定、低廉的服務，最終通過降低交易成本實現社會利益的增加。在「合理原則」的基礎上，可以認為「第一屏」條款並不是完全權利濫用的結果。如果一定要將反壟斷的審查引入此條款，就會破壞合同的合意，破壞在競爭環境中市場主體的自由選擇，進而會付出損害社會技術進步的代價，這是反壟斷法不得不思考的問題。因此，用經濟學的方法具體分析合同條款，權衡多方利益，才能找到反壟斷法的作用空間。
第二，反壟斷法不能完全退出知識產權保護領域，只要這種「保護」成為破壞競爭的保護傘，反壟斷法就應責無旁貸的對此加以規范，以確保競爭結構的健康發展。
事實表明，契約自由有時不能保護市場供求雙方的競爭，甚至可以用來消除競爭，卡特爾和其他壟斷組織的建立就是例證。企業利用契約自由來建立壟斷組織，壟斷組織又用契約自由導致強制性的契約。「契約自由」常常成為壟斷集團證明他們受到法律保護和享有相應權利的籍口。[17]正因為傳統知識產權法、合同法對於意思自治的過分推崇，才使權利濫用有可能成為合法現象。在知識產權法中，法律賦予了權利人的特權，給知識產品的收益劃定了一個閉合空間，只能由權利人獨享，自然引發和社會其他利益主體的矛盾。
正如本文開頭的第一個案例，美國和歐洲的法院針對反壟斷訴訟，分別認定微軟公司的行為違反了反壟斷法，做出了不利於微軟公司的判決。從這樣的事實可以看出，反壟斷法面對知識產權領域的獨占現象，是完全有理由介入並進行規范的。這是因為反壟斷的性質決定。因此，盡管有「排他性」的「私權」壁壘，又有合同自由的說辭，但從社會長遠利益出發，還是應該承認反壟斷法介入的合理性。
第三，本文的結論是知識產權與反壟斷法的關系不再單純地將知識產權作為壟斷豁免之列，而是在保護知識產權與防止權利人濫用權利方面尋求一個平衡點；對於與知識產權有關的限制競爭行為也應列入反壟斷規制的范圍中。在對一家公司進行反壟斷時考慮的已不只是規模，更主要的是看它是否利用自身規模來限制競爭和損害消費者的利益。[18]
正如美國最高法院在Dell公司案件中表達的看法：「客觀的格式標准，通過公正的過程被認可，有一種『實質上促進競爭的優點』。通過設定標准，可以提高產品的適用性，進而增加消費者的選擇，還可以通過投入及經濟指標的標准化來降低生產成本。使新的進入者可以根據當前標准生產產品，降低市場准入障礙……」？？？？總體看來，知識產權和競爭政策都關注技術進步和消費者的最終利益。企業希望進行技術改造但至少要防止搭便車行為，所以知識產權保護是必不可少的。而市場主體只有在面對競爭時才有充分的動力進行改造，因此營造一個良性競爭的環境是經濟發展的基礎。所以要平衡不斷加劇的競爭和進一步技術改造之間的利益。面對經濟生活的復雜性，法律不同領域之間的交叉問題越來越普遍，這時就需要我們正確把握不同部門法的立法深意，推進社會的整體利益發展。
注釋：
[1]2000 年6 月微軟公司提起上訴，上訴法院做出判決，基本確認了微軟採用反競爭手段維持其在電腦操作系統軟體上的壟斷地位，但否定了初審法院試圖將壟斷地位擴展到瀏覽器軟體領域的判決。11月6 日，微軟與司法部和原告中的9 個州和解。由於和本文論述關系不大，故不作詳細介紹。徐傑、時建中主編《經濟法概論案例教程》第204 頁知識產權出版社2004年9 月版。？？？ See Ronald A. Cass ： COPYRIGHT， LICENSING， AND THE「FIRST SCREEN」，資料來源：
美國社會科學研究網站 www.ssrn.com
[2] 劉平周詳《知識產權與物權比較研究》載於《知識產權》2003年第4 期
[3] 「In keeping with the basic approach of the right law ，right owners are given great freedom in deciding the terms on which to license their procts. After all ， the value of the right is the ability of the right owner to set terms expected to maximize the return from licensing. 」
See Ronald A. Cass： COPYRIGHT， LICENSING， AND THE「FIRST SCREEN」。
[4] 筆者並不否認，知識產權的「獨占性」是有期限並且受合理使用的限制。
因此，此處討論的獨占也是相對的而並沒有過於偏激的意思。本文全文都是建立在已有的知識產權的制度基礎之上，並不是對知識產權本身的質疑，而主要是從反壟斷角度和整體社會發展的角度進行一些思考。同時，我也並不否認，知識產權取得的最初，也是在市場公平競爭的情況下權利人創造性的勞動的結果。
[5] 「有效競爭」是一種經濟學意義上目標模式，在這種模式下，競爭被視為實現整體經濟和社會公共利益的手段，提出這種模式是為了建立有利於經濟發展的市場結構。作為法律上可操作的目標模式，關鍵是如何確立一個標准，以評價市場上的競爭是有效競爭。根據其他國家的經驗，建立有效競爭的目標模式主要是從規范競爭性市場結構出發。按照德國康森巴赫的理論，優化的市場結構，市場上要有多個競爭者，他們的商品有適度的差異性，且市場的透明度高。王曉曄：《競爭法研究》出版社99年版第73－90頁
[6] 劉寧元司平平林燕萍：《國際反壟斷法》上海人民出版社2002年9 月版第7 －9 頁
[7] 「To the extent there has been a perceived conflict ， however，it seems to stem from four principal areas of uncertainty ：（a ） the extent to which competitio policy is about short-run allocative efficiency or long-run dynamic efficiency，（b ） whether market power should be inferred from the existence of an IPR ，（c ） certain distinctive economic characteristics of IPRs ， and（d ） whether a particular contract， license，or merger should be regarded as horizontal or vertical. 」 See「competition policy and intellectual property rights 」， OECD ， committee on competition law and policy， DAFFE/DLP（98）18 http://www.oecd.org/daf/ccp
[8] 「Discussion of the overlap between antitrust and intellectual property law frequently observes that the former opposes monopoly ， while the latter confers monopoly rights. 」 See Ronald A. Cass ：「COPYRIGHT，LICENSING， AND THE」FIRST SCREEN「
[9] 「合理原則」、「本身違法原則」是反壟斷法的兩個基本原則。
「本身違法」適用於那些已經被確定為不合理地限制了貿易的行為，因而只看是否有行為的存在，無需對行為產生的原因和後果進行調查。一般適用於法律明確規定的情形下，如濫用市場支配地位，限制競爭協議等。「合理原則」的基本含義是某些行為構成了對競爭的限制，但又不能適用本身違法原則。是否構成違法須在慎重考察企業行為的意圖、行為方式以及行為後果之後，才能做出判斷。
[10]「Normal competition law， applied under a rule of reason standard，seems entirely adequate for distinguishing between」pro 「
and anticompetitive tying in cases where the requisite market power is conferred through IPR. 「 See」competition policy and intellectual property rights 「， OECD ， committee on competition law and policy，DAFFE/DLP （98）18
[11]「1. it should not be presumed that an intellectual property right creates or increases market power ；2. competition policy should acknowledge and respect the basic rights granted under patent law ；3. a licensing restriction should not be prohibited under competition law if it leads to a situation which is less anticompetitive than would occur if there were no license at all（i.e. competition agencies should not implicitly assume that if the restriction were proscribed， the license would still be granted）。 Where a licensing restriction fails this test，it should nevertheless be permitted under competition law if it is associated with sufficient actual or potential efficiency effects.」 See「competition policy and intellectual property rights 」， OECD ， committee on competition law and policy， DAFFE/DLP（98）18
[12]馮曉青《利益平衡論：知識產權法的理論基礎》載於《知識產權》
[13]「But licensing should confer benefit on right owners ： that is part of the design of right law and of contracts. And success in the marketplace does not dispossess a firm of the benefits that right law and contract generally convey.」 See Ronald A. Cass ： COPYRIGHT，LICENSING ， AND THE「FIRST SCREEN」
[14]劉兵勇《試論反壟斷的理論基礎》載於《江蘇社會科學》2002年第5 期
[15]劉兵勇《試論反壟斷的理論基礎》載於《江蘇社會科學》2002年第5 期
[16]劉兵勇《試論反壟斷的理論基礎》載於《江蘇社會科學》2002年第5 期
[17]馬洪雨《從「微軟」案看反壟斷法的發展趨勢- 兼論給中國反壟斷立法的幾點啟示》載於《蘭州商學院學報》2001年第4 期
3. 中國政法大學知識產權法考研，請幫幫忙！
法大知識產權09年是第一次招生，以前有屬於民法的，也有時候屬於經濟法專，但是此前不管是屬初復試都不涉及知識產權的內容，所以04-08年是沒有知產的任何內容的，關於法大考研，初試是考所有方向考的都一樣，法理憲法民法刑法民訴刑訴六門，初試都一樣，復試的時候分開，知產單獨考試，今年的考試題目是分為英語聽力和口語以及知產專業筆試和面試，
筆試題目是民法知產題目各一半，有
單選10個，多選10個
簡答：
1.締約過失責任與侵權責任的區別
2.創造性的標准
3.發表權的特徵
論述
1.試述有瑕疵意思表示及其法律效果
2.試述著作權、專利權與商標權的關系
面試題目有：
著作權法2001年修改的內容
我國專利法三次修改的背景
商業標語能否受到著作權法保護
無形財產權
合理使用與強制許可
地理標志的法律保護
商標優先權
對等原則
商標法的宗旨
保護著作權的技術措施
商標混淆
獨創性
專利權的取得與著作權的產生有什麼區別，為什麼？
其他題目暫時不記得了
以上題目都是有些同學的整理，官方是沒有的