⑴ 知識產權小案例分析題
1. 知識產權法的案例分析
知識產權法案例分析 畫家張某和圖畫愛好者楊是摯友，張某前後送楊自己的畫作 50 余幅，後張因病 去世，楊從張送的畫作中精選 30 幅以張的名義發行，張子女得知後認為其擅自 出版張的畫作，侵犯了他們及張的著作權遂與楊進行交涉，楊認為畫既然已贈送 給自己，自己便取得了包括著作權在內的所有權，繪畫是以張的名義發表的不存 在侵犯著作權。
問：楊行為是否侵犯張及其子女著作權，為什麼？ 最佳答案 1.第十條 著作權包括下列人身權和財產權： （一）發表權，即決定作品是否公之於眾的權利； （二）署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利； （五）復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將 作品製作一份或者多份的權利； （六）發行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復製件的 權利； （八）展覽權，即公開陳列美術作品、攝影作品的原件或者復製件的權利； 2.第十八條 美術等作品原件所有權的轉移，不視為作品著作權的轉移，但美術 作品原件的展覽權由原件所有人享有。 3.第十九條 著作權屬於公民的，公民死亡後，其本法第十條第一款第（五）項 至第（十七）項規定的權利在本法規定的保護期內，依照繼承法的規定轉移。
4.第四十六條 有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任： （一）未經著作權人許可，發表其作品的； （三）沒有參加創作，為謀取個人名利，在他人作品上署名的； 他已經侵犯了著作權人的多項權利，違反了《中華人民共和國著作權法》。
2. 求一個知識產權的案例因為我們要做模擬法庭,對一般的案例老師都不
某校教師李明在教學過程中經過自己獨立研究，發明了一種教學儀器「球儀」，並通過了省級教委系統內部鑒定。
之後，李明就「球儀」的發明申請了實用新型專利，獲得國家專利局授予的專利權。其後，李明與當地教學儀器廠訂立了專利使用許可合同。
後專利權人李明發現一中學買進的"球儀"與自己的發明完全相同，但不是上述被許可製造該專利產品的工廠生產的。 經調查，該"球儀"的製造者是當地一家校辦工廠組織生產的，該廠與教學儀器廠簽定了生產許可合同。
請問： 1、該案中的違法者是誰？說明理由。 2、該校辦工廠的行為是不是假冒專利的行為？為什麼？ 3、李明可以通過哪些方法保護自己的專利權？。
3. 關於知識產權法的幾道題
一、1、不侵權，根據《著作權法》第二十二條第六款：為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發行。
該行為應該定性為合理使用，故不侵權 2、侵權，TOEFL試題分為聽力、語法、閱讀和寫作四個部分，由ETS主持開發設計，就設計、創作過程來看，每一道考題均需多人經歷多個步驟並且付出創造性勞動才能完成，具有獨創性，屬於我國著作權法意義上的作品，應受我國法律保護。由此匯編而成的整套試題也應受到我國法律保護。
新東方學校未經著作權人ETS許可，以商業經營為目的，以公開銷售的方式復制發行了TOEFL試題，其使用作品的方式已超出了課堂教學合理使用的范圍，新東方學校復制並且對外公開銷售TOEFL試題的行為已侵犯了ETS的著作權，理應承擔相應的法律責任。 3、不侵權，雖然ETS在出版物、錄音磁帶上合法注冊了TOEFL商標，新東方學校在「TOEFL系列教材」、「TOEFL聽力磁帶上」突出使用了「TOEFL」字樣，但新東方學校對「TOEFL」是在進行描述性或者敘述性的使用。
其目的是為了說明和強調出版物的內容與TOEFL考試有關，是為了便於讀者知道出版物的內容，而不是為了表明出版物的來源，並不會造成讀者對商品來源的誤認和混淆。 二、1、侵權，侵犯了專利權中的製造權與銷售權；承擔賠償責任與否是根據當事人是否有主觀過錯來判斷的，即其是否知道或應當知道自己從事了侵權行為來判定。
W公司未經許可使用h公司專利，當然為故意，故而應當承擔相應的賠償責任 2、侵權，侵犯了專利權中的銷售權；與上問相同，行為為主觀故意，承擔賠償責任；不可以繼續銷售，因為其行為是侵權的，進行銷售就是繼續侵權，會對h公司的合法權益構成進一步的損害 3、侵權，侵犯了專利權中的使用權；行為沒有主觀過錯，不承擔賠償責任；不可以繼續銷售，必須停止侵權，理由同上。（參見《專利行政執法辦法》第33條） 三、1、判斷商標是否近似， 首先，應該以相關公眾的一般注意力為標准； 其次，應該對商標進行「隔離觀察比較」「顯著部分比較」「整體觀察比較」，來判斷其是否相似； 最後，還有考慮商標的顯著性與知名度。
本案例中的「華表」「華燈」，個人認為在認知上不會構成混淆，因為讀音、字形都不相同，所以我認為不相近 2、該商標裝潢侵犯了華燈的商標權；理由：《商標法實施條例》第五十條第一款：在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬於商標法第五十二條第（五）項所稱侵犯注冊商標專用權的行為。 3、應該承擔侵權責任；理由：一、該行為侵權，《商標法實施條例》第五十條第二款：故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的，屬於商標法第五十二條第（五）項所稱侵犯注冊商標專用權的行為。
只要是侵權行為，就要承擔停止侵權和返還侵權所得的責任；二、北京酒廠發函給倉儲公司，其未理睬，無論其以前是否為故意，從這一刻起，就可以認定其為故意為之，由於是主觀故意，所以要承擔賠償責任（注意，法律責任與賠償責任的不同） 4、應該承擔侵權責任；理由：一、該行為侵權，《商標法》第五十二條第二款：銷售侵犯注冊商標專用權的商品，屬侵犯商標專用權的行為。只要是侵權行為，就要承擔停止侵權和返還侵權所得的責任；二、北京酒廠發函給該商場，其未理睬，無論其以前是否為故意，從這一刻起，就可以認定其為故意為之，由於是主觀故意，所以要承擔賠償責任。
四、1、首先分析一下學生L的行為： L的翻譯行為未經S允許，是侵犯了S的著作權中的翻譯權，即未經作者授權，他人不得隨意將作品翻譯成其他語種。原作的翻譯權是原作著作權人的一項財產權利。
翻譯者對其翻譯的作品享有著作權，但其行使著作權時不得損害原作品作者的著作權。也就是L在雜志發表譯文，必須也要經過原作者S同意，否則就是侵權。
2、《休閑》的行為：其抗辯不成立。一、我國的著作權法規定的外國人作品可受我國著作權的條件中，有一條就是其作品在中國參加的國際條約的締約國出版，就可以受我國著作權保護。
美國是TRIPs協議締約國，故S在美國報紙上發表的文章是受我國著作權法保護的。二、著作權不僅包括人身權，而且包括財產權，《休閑》以在譯文上冠以S的名字為由拒絕支付報酬，顯然是不合理的。
3、《茶餘飯後》抗辯不完全成立。一、譯文確屬於法定許可范圍，應當向L支付報酬 二、L的譯文是基於S 的文章產生，是派生作品，所以，轉載譯文的同時，也相當於轉載了S的作品，基於法定許可，應該向S支付相應的報酬。
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4. 知識產權法案例解
一、侵犯知識產權刑事犯罪案例 1、黃味金等假冒注冊商標案 公訴機關：四川省綿竹市人民檢察院 被 告 人：黃味金、常榮芳、張會建、常祝家、邱倫富 常春榮、文勇 案 由：假冒注冊商標 一審案號：（2003）川綿竹刑初字第66號 2003年5月26日，四川省綿竹市人民檢察院以竹檢刑訴（2003）64號起訴書，指控被告人黃味金、常榮芳、張會建、常祝家、邱倫富、常春榮、文勇犯假冒注冊商標罪，向四川省綿竹市人民法院提起公訴。
四川省綿竹市人民法院經審理查明：被告人黃味金與被告人常榮芳口頭約定由黃味金提供原酒，常榮芳組織包裝材料及商標，以共同生產假冒名酒。之後，常榮芳僱傭被告人文勇從黃味金開設於成都市華豐食品城的興宏酒類批發部將「綿竹大麴」、「江口醇」、「尖庄」、「瀘州」老窖二曲等酒運至常榮芳租賃的成都市中和鎮、雙流縣華陽鎮出租房內，由被告人常榮芳、張會建組織「劍南春」、「全興」、「五糧液」、「瀘州」商標及包裝，並僱傭被告人常祝家、邱倫富、常春榮清洗酒瓶和翻裝酒，共計粘貼「劍南春」商標648份、「全興」商標300份、「瀘州」商標88份、「五糧液」商標96份。
除「五糧液」外，均由被告人常榮芳僱傭被告人文勇將酒運至被告人黃味金開設於成都市西南食品城的興達酒類批發部予以銷售。 四川省綿竹市人民法院認為，被告人黃味金、常榮芳、張會建未經注冊商標所有人許可，非法使用「劍南春」、「五糧液」、「全興」、「瀘州」老窖特曲的商標及包裝物，情節嚴重，其行為均已構成假冒注冊商標罪。
被告人文勇、常祝家、常春榮、邱倫富明知上述被告人實施假冒注冊商標行為，而為其提供運輸等幫助行為，其行為均應以假冒注冊商標罪的共犯論處。被告人黃味金、常榮芳、張會建在犯罪中起主要作用，是主犯；被告人文勇、常祝家、邱倫富起次要作用，是從犯，依法可減輕處罰；被告人常春榮起次要作用，是從犯，且參與假冒注冊商標時間短，情節輕微，依法可免予處罰。
被告人常祝家在刑滿釋放後5年內又犯罪，屬累犯，應從重處罰。 2003年8月20日，四川省綿竹市人民法院依照《中華人民共和國刑法》第213條、第25條第1款、第26條第1款、第4款、第27條第1款、第2款、第64條、第65條之規定，判處被告人黃味金有期徒刑3年零6個月，並處罰金1萬元；被告人常榮芳有期徒刑3年零6個月，並處罰金1萬元；被告人張會建有期徒刑3年零6個月，並處罰金1萬元；被告人常祝家有期徒刑1年零6個月，並處罰金2000元；被告人文勇有期徒刑1年，並處罰金2000元；被告人邱倫富有期徒刑1年，並處罰金2000元；被告人常春榮免予刑事處罰。
一審宣判後，黃味金等七被告人均沒有上訴，檢察機關也沒有抗訴，判決發生法律效力。 2、應紅霞等銷售假冒注冊商標的商品案 公訴機關：浙江省杭州市西湖區人民檢察院 被 告 人：應紅霞、谷琳琳、馮聖偉 案 由：銷售假冒注冊商標的商品 一審案號：（2004）浙杭西刑初字第336號 2004年7月5日，浙江省杭州市西湖區人民檢察院以杭西檢刑訴（2004）285號起訴書，指控被告人應紅霞、谷琳琳、馮聖偉犯銷售假冒注冊商標的商品罪，向浙江省杭州市西湖區人民法院提起公訴。
浙江省杭州市西湖區人民法院經審理查明：被告人馮聖偉原為廣州達生整合營銷傳播機構駐杭辦事處工作人員， 2004年1月初至同年2月23日期間，以非法營利為目的，在明知廣州「陳大偉」、「倪壯」二人向其提供的洗發水為假冒寶潔（中國）公司生產的飄柔、海飛絲、潘婷等注冊商標的情況下，先後七次向原廣州寶潔公司駐杭外聘工作人員應紅霞、谷琳琳銷售貨值約150餘萬元人民幣的假冒寶潔（中國）公司生產的上述注冊商標洗發水，並以每箱提成10-15元的方式，從中非法獲利共計人民幣7萬余元。同期，被告人應紅霞、谷琳琳以非法營利為目的，明知上述洗發水為假冒產品而先後七次共同將之銷售給日化產品經銷商黃某，被告人應紅霞、谷琳琳從中非法獲利15萬余元人民幣。
案發後，被告人馮聖偉投案自首。 杭州市西湖區人民法院經審理認為，被告人馮聖偉、應紅霞、谷琳琳明知是假冒注冊商標的商品而予以銷售，銷售金額巨大，其行為均構成銷售假冒注冊商標的商品罪。
被告人馮聖偉自動投案，如實供述自己的罪行，應認定為自首，依法可予從輕處罰。 2004年8月3日，杭州市西湖區人民法院依照《中華人民共和國刑法》第214條、第67條第1款、第25條第1款、第64條、第72條、第73條第2、3款之規定，判處被告人應紅霞有期徒刑3年，緩刑5年，並處罰金人民幣5萬元；被告人谷琳琳有期徒刑3年，緩刑5年，並處罰金人民幣5萬元；被告人馮聖偉有期徒刑3年，緩刑4年，並處罰金人民幣5萬元。
一審宣判後，被告人沒有上訴，檢察機關也沒有抗訴，判決已經發生法律效力。 3、王紅星、趙坤侵犯著作權案 公訴機關：北京市海淀區人民檢察院 被 告 人：王紅星、趙坤 案 由：侵犯著作權罪 一審案號：（2003）京海法刑初字第2434號 2003年11月3日，北京市海淀區人民檢察院以（2003）京海檢經訴字第621號起訴書，指控被告人王紅星、趙坤犯侵犯著作權罪。
⑵ 銷售外觀專利侵權產品處罰依據
你空辯所說的構成專利侵權。可以同時或分別要求生產者、銷售者停止生產、停止銷售進行侵權賠償。去年今年是中央「建立創新型社會」明確號召並積極大力推進的年份，國務院明確自2010年10月底開始，在全國開展長時間的打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品專項行動，並再次決定將專項行動結束時間由2011年3月底調整為2011年6月底，分別對各部委的打擊分工進行分工細化；最高人民法院、最高人民檢察院、公安部也分別或聯合發布關於進一步落實加強知識產權司法保護的措施和解釋。可見，全國范圍的保護知識產權事業工作正在緊鑼密鼓進行。因此，對侵犯專利權的知識產權侵權行為在行政管理、司法訴訟兩條途徑均是目前均不失為可行的維權途徑。途徑1.向當地知識產權局舉報，由知識產權局採取行政強制措施責令其停止侵權，保全證據為侵權賠償獲得相關證據，銷毀專用模具和設備，並且不得轉移已經製造或者庫存的侵權產品，不得以任何形式將該產品投放市場等乎枯；途徑2.向有管轄權的法院起訴，訴請：停止侵權，賠償損失等；嚴重構成犯罪的向公安機關舉報追究刑事責任。侵權賠償《專利法》明確規定獲得賠償的依據、賠償范圍：侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。可見賠償范圍首先是根據專利技術實施的情況，確定侵害人應當承擔的責任：以專利權人被侵斗頃缺權所受到的實際經濟損失確定損失賠償額，這種計算方法，專利權人的實際損失包括：（1）擠占銷售市場後，導致專利產品滯銷或者被降價銷售的損失，由於侵權產品粗製濫造，又未經研製費用的投入，產品質量低劣，成本費用低，大多採取低於專利產品價格出售導致專利產品滯銷或者降價銷售。（2）銷售量下降造成利潤減少的損失。因侵權產品大量進入市場後，一方面擠佔了專利產品的銷售市場，另一方面因侵權產品多是粗製濫造的劣質產品，使該專利產品的信譽受到影響。（3）為收集侵權產品的證據材料所開資的費用。（4）為制止侵權行為，挽回名譽而刊登公告，發明聲明所開支的費用。（5）為侵權訴訟所支付的差旅費、律師代理費、證人費用等。（6）侵權訴訟的受理費、鑒定費、勘察費及其其他費用。（7）其他與侵權行為有因果聯系的開支費用。在專利權人被侵權所受到的實際經濟損失難以確定的情況下，才以其他方式確定賠償額。
中華人民共和國專利法第六十五條侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。
⑶ 侵犯商業秘密罪司法實踐疑難和對策----以經營信息為視角
北京德恆（寧波）律師事務所 張敏進
摘要：商業秘密作為知識產權客體之一，是權利人重要的勞動及智力成果。商業秘密較之其他知識產權客體較為特殊，既在權利外觀上顯現出「無形」特徵，其實質又是「財產權」屬性。在加強知識產權保護趨勢的當下，對侵犯商業秘密犯罪打擊力度增大，刑法修訂了相關條款，降低了起刑數額標准。商業秘密經營信息類，尤其以客戶信息為例，無論是司法實踐還是法律規定，在其秘密性、價值性、保密性的判斷上，與技術信息存在差別；在信賴抗辯和剩留知識抗辯以及重大損失刑罰領域認定問題上，存在諸多疑難。究其原因，系刑法對商業秘密經營信息類犯罪的規定，尚有許多待明確的細節。本文從上述問題出發，予以探析，建議權利人採取區別於技術信息的保密措施。為准確打擊侵犯商業秘密犯罪，有必要在將來修法時，確立行政查處前置程序及依法移送制度，實現行政、刑事、民事方面的流暢有序的對接，維護良性競爭的市場秩序，為經濟建設和社會發展提供法治保障。
關鍵詞：商業秘密 經營信息 信賴抗辯 剩留知識抗辯 行政查處前置
1、 引言
侵犯商業秘密犯罪入刑，最早在2017年10月1日生效的《刑法》第七節侵犯知識產權罪第219條中規定，其中對犯罪行為的描述，與1993年《反不正當競爭法》中一致。隨後在多次經過修訂的司法解釋等相關規定中，並未相應修訂侵犯商業秘密客觀要件等細節，未能與行政及民商事方面的立法同步。從國家宏觀層面看似對侵犯商業秘密問題日益重視，具體到實踐中，存在諸多困難。據最高檢數據統計，2020年全國檢察機關共批捕侵犯知識產權犯罪3918件7155人，起訴5847件12163人。其中，侵犯商標權起訴案件占總數的94.2%，侵犯著作權起訴案件占總數的5.3%，侵犯商業秘密罪起訴占總數的0.5%。侵犯商業秘密在知識產權案件中最為常見，佔比高，危害性明顯，其刑事成案佔比如此之低，原因除權利人自身對商業秘密保護基礎工作不足外，還有諸如取證困難、入刑證據門檻高，甚至因辦理相關案件少，有司對商業秘密涉刑案件缺乏經驗，或存在畏難情緒。相比較商業秘密中的技術信息專業判斷困難，經營信息則更甚。
二、經營信息類侵犯商業秘密罪的構成要件分析
無論是侵犯技術信息、經營信息還是其他類別的侵犯商業秘密犯罪，在刑事法律調整領域，必須遵循罪刑法定原則。
（1） 侵犯商業秘密罪的構成要件
侵犯商業秘密罪主體為一般主體，包括自然人和單位。主觀方面為故意，有不少學者認為主觀應包含過失。理由是：刑法曾有規定，明知或應知不正當或違法約定獲取、披露、使用或披露他人的商業秘密的行為，以侵犯商業秘密論。其中「應知」體現的主觀心態是過失。筆者對此不敢苟同，「應知」是根據相應事實依據進而推定為「明知」，結合行為人職業、經歷、精神狀況等特徵，根據客觀事實予以分析。例如，權利人同商業秘密保密義務人簽訂保密協議，對其進行了商業秘密制度培訓並存有簽字備檔，保密義務人事後抗辯「不知道該商業秘密存在」情形的，應推定其「應當知道」，其本身就包含在明知的主觀態度內。因此，構成本罪的主觀心態只能是故意，不能是過失。2020年修正的刑法已去除「應知」二字，體現了侵犯商業秘密罪的主觀心態必須是故意。
侵犯商業秘密罪侵犯的客體既包含權利人商業秘密私權，也包含受國家保護的正常市場經濟秩序。侵犯商業秘密罪客觀上有不正當竊取、披露、使用的行為，或是保密義務相對人違反與權利人約定，披露、使用商業秘密行為，並且上述行為造成權利人重大損失的後果。侵犯商業秘密罪是法定犯，也是結果犯，但現行法律規定有向行為犯變化趨勢。
（2） 侵犯商業秘密罪中經營信息的客觀特徵
刑法及相關司法解釋並未就商業秘密中經營性信息作出詳細說明，但就商業秘密的定義、定性，民事和刑事法律規定趨於一致，是實踐中統一的觀點。
「經營信息」在國家工商總局1998年頒布的規定中首次出現，僅籠統的做了列舉，主要包含管理訣竅、客戶名單、貨源情報等。2020年生效的《反不正當競爭法》司法解釋里明確了構成經營信息的內容：是與經營活動有關，列舉包括經營創意、管理、營銷、財務、計劃、樣本、招投標材料、數據、客戶信息等，並單獨列出條文規定：客戶信息是對特定客戶的名稱、地址、聯系方式、交易習慣、交易內容、特定需求等信息進行整理、加工後形成的經營信息。刑事司法實踐中，針對經營信息概念及「不為公眾所知悉」、「為權利人帶來經濟利益」、「具有實用性並經權利人採取保密措施」等概念的理解，總體上應以《反不正當競爭法》司法解釋第九條規定為判斷標准。
1.如何定義「不為公眾所知悉」
不為公眾所知悉的信息，應包括兩方面含義：一是不為某特定領域的人員普遍知道或熟悉；另一方面是該信息不容易獲得。不屬於相關行業領域里的一般常識或者行業慣例；不能通過外在簡單觀察能夠獲取；不是輕易能夠獲取的公知信息。以客戶名單為例，黃頁或公開網站上可隨時查閱顯示的公司名稱、聯系人號碼等信息，顯然不能被認定為商業秘密。
迄今為止，在公開的刑事判決書或相關司法文件里，並沒有對普遍知悉的標准進行討論或確定范圍。商業秘密保護的初衷是激勵企業生產研究和生產經營創新行為，而不應當限制合理競爭。競爭對手們普遍熟悉的經營策略不具備保護價值。經營信息的特有保護意義，在於該經營信息是權利人在經營過程中逐漸形成或通過自身努力探索總結而出，一般渠道難以獲得，達到了通過公開渠道無法獲取或不容易獲取標准。對「普遍」的理解，筆者認為至少是50%以上的人員。
不容易獲取一般指通過公開渠道不能獲取，是商業秘密信息尚未通過公開出版、發表甚至口口相傳等方式示眾或公開。但商業秘密對特定人公開，不能認為其秘密性喪失。除了公開出版外，其他方式公開並不一定能導致商業秘密完全被不特定的人群獲取或知悉，而且「知悉」不能理解為僅僅是一知半解。
2.經營信息保密措施的合理性
經營信息與技術信息存有差異，經營信息更偏重於經營策略和資源的積累與應用，從而獲取經營競爭力，通過公開信息渠道無法獲取，佐以核查其他要件，便可判斷其秘密性。在具體案件辦理過程中，辦案人員應重視並審查嫌疑人對秘密性方面的辯解。畢竟，對經營信息的形成與使用，除權利人外，最熟悉的便是那些能夠接觸商業秘密權利人所在企業的員工、前員工等，而他們，也常常是侵犯商業秘密罪的主要嫌疑人員。
刑事司法實踐中，保密措施的合理性審查，主要包括保密措施的有效性、可識別性、適當性。有效性和可識別性主要是指，所採取的保密措施，使得能夠接觸到該商業秘密的人清楚且知悉應當負有保密義務，對商業秘密的內容、范圍有清晰認知，並且無法通過正當手段或不違約情形獲取。所謂適當性，是指商業秘密所採取的保密措施，並不苛求做到萬無一失，百密不疏。事實上，經營信息的保密措施很難達到萬無一失的標准，除非權利人限制發展、刻意避免自身以外的人接觸，如小作坊企業主般凡事親力親為。經典案例美國杜邦公司訴被告竊取商業秘密中，被告通過空中拍攝的方式，在尚未安裝封頂的廠房獲取該公司設備資料，審理法官的觀點是：要求企業在沒有完工的廠房封頂上採取保密措施，是增加企業額外的不合理開支，法律要求商業秘密所有人採取的保密措施達到合理的標准即可。
3.經營信息的商業價值
商業秘密的價值性，司法實踐中認定一般不存在疑難。能帶來競爭優勢的或潛在商業價值的，均符合該商業秘密具有經濟利益的價值性判斷。
經營信息與技術信息的不同點在於，其富含的價值不是技術上的新穎、奇特，而是權利人通過經營過程中不斷摸索，積累能夠節約更多經營資源、獲取更多經濟利益的智力成果。以客戶信息為例，權利人通過與客戶穩定長期的交易中，提煉出客戶的需求要點、定價策略，甚至具體到運輸等過程中的特殊要求，一系列匯聚形成具有商業秘密特性的客戶信息，過程中權利人付出了相應財力、物力、精力和客戶磨合，其價值則體現在帶來更多的交易機會，逐漸降低和客戶交流成本，經營效率大大提高。
三、經營信息類侵犯商業秘密罪司法實踐中的難點及對策
2020年生效刑法司法解釋，降低了侵犯商業秘密罪入刑門檻：給權利人造成損失或侵犯商業秘密獲利從50萬元以上改至30萬元以上，以及直接造成權利人因重大經營而破產倒閉及其他重大損失的入刑情形。這強化了刑事打擊力度，更能威懾侵犯商業秘密的潛在犯罪人員，也與社會各界呼聲相應。
（1） 經營信息「三性」判斷難點及鑒定機構能否介入
秘密性的審查難點在於「不為公眾所知悉」。如前文所述，本文認為經營信息不同於技術信息，技術信息涉及所屬行業的專業技術知識，普通人即便是辦案干員，也常難以判斷。而經營信息通常是銷售、經營策略及資源整合的信息集。權利人花費時間、精力、財力進行了整合和加工，在公開出版物或其他公開渠道未被公開的，便可認定其具有秘密性。
在證據判斷上，刑事司法實踐中一般參照反不正當競爭法司法解釋的規定。權利人應限制能夠接觸到該客戶名單信息集的人員；對該信息集採取加密，僅對特定人開放使用、簽訂有保密協議，約定該商業秘密范圍和名稱，使得接觸該信息集的特定人員明知該信息為需要保護的商業秘密。判斷保密措施設置是否合理，在於阻卻一般輕易能夠獲取的情形便可，不能做過高要求。另外，商業秘密權屬並非具有絕對排他性，權利人可以轉讓、許可他人使用，甚至在一定范圍內公開，這都不影響其秘密性喪失。在美國冶金公司訴福爾泰克公司一案中，主審法官就認為：就商業秘密保護而言，雖然要求保密，但不是絕對的。絕對的秘密性是不必要的，有限度的披露，不會破壞其秘密性。
針對「三性」判斷的難點，偵查部門通常要求權利人在提出控告時，一並提交第三方機構鑒定報告。實踐中，經營信息一般只能通過法官的判斷或鑒定機構的鑒定予以確認。在審查是否屬於商業秘密經營信息時，需要根據立法目的、宗旨以及法條的具體適用，做具體分析。筆者認為，除涉及專業技術內容的經營信息外，其他如客戶名單之類僅是對事實歸納和描述，對事實判斷，無需鑒定機構介入。實踐中，商業秘密鑒定機構魚龍混雜，在接受權利人或相對人不同付費鑒定情形之下，可能會有兩份完全迥異的結論。目前市場上規模較大的商業秘密鑒定機構，一般不接受經營信息類商業秘密的鑒定業務。
刑法及其司法解釋對此問題沒有規定。民事案件中，在職員工不適用信賴抗辯。在職員工的忠誠義務高過其與客戶交易的自主權利，忠誠義務禁止其以某種積極行為方式損害企業經營業務。離職員工提出信賴抗辯的，需提供客戶自願選擇與其交易的證據；滿足該條件的，可以不認為其採取不正當手段獲取商業秘密，但這並不能豁免離職後員工對權利人仍然存在的保密義務（即雙方另有約定的情形）。
原則上，離職後員工重新入職其他企業，充分擁有擇業權利，可自由參與市場競爭，即使從前單位那裡拉走客戶也是允許的。但是，這種自由是受一定限制的，比如受競業禁止和約定保密義務方面的限制。美國密執安州最高法院指出：盡管員工對於在職期間所得到的的一般信息有權不受限制地使用，但是，包括客戶信息在內的秘密信息是單位的財產，應該按照約定進行保護。
（3） 剩留知識抗辯與保護商業秘密的界限
剩留知識一般情況下不需要載體協助記憶，僅憑大量、長期的經驗和實踐刻印在腦海中，也無需通過不正當手段獲取。如果強求員工離職後限制或禁止使用剩留知識，未免苛刻。目前尚無法律對此問題作出規定，司法實踐中也無統一判定方法。員工通過長期工作積累的知識和經驗，是再就業和謀生的技能，法律不能限制一個人選擇就業和職業的機會。一般知識和技能也不能被認定為商業秘密，所有員工在職期間接觸到的籠統的信息都被歸納商業秘密范疇，是被禁止的。這種技能和知識成為他們人格的一部分，任何企業或個人都無權對他們依法的擇業自由及其個人所學的知識和掌握的技能用於工作，服務與社會加以干涉和限制。
筆者認為，權利人解決限制剩留知識使用和保護商業秘密之間的區分問題，關鍵在於和保密義務相對人之間的約定是否清晰。剩留知識抗辯應以其不構成商業秘密而作為前提。權利人在設置商業秘密保密范圍時，應區分一般信息和涉密信息，明確涉密信息的可識別性，與保密義務相對人簽署的協議保密范圍要詳細、明確，最好以列舉的方式界定清晰，不能寬泛。對於能夠接觸商業秘密的重點崗位人員，權利人可以採取簽訂競業禁止協議，離職後支付約定費用，最大限度的將使用剩留知識和保護商業秘密二者區分開來。
刑事案件中對商業秘密「密點」的判斷，就包含著解決該問題思路。其關鍵就在於商業秘密保護的范圍是否提煉清晰，在於權利人有否誇大了商業秘密保護范圍；或者在商業秘密信息擬定過程中，對核心信息未加以合理保護措施。
（4） 侵犯經營信息類商業秘密案權利人損失或行為人獲利金額認定難點
商業秘密刑事犯罪中損失數額是決定被告人量刑的主要情節。權利人的損失或行為人違法所得，應根據該項經營信息在經營活動所能產生利潤中的作用等因素確定。2004年以後，現行《刑法》對侵犯商業秘密造成重大損失中「權利人損失」刪除了「直接」兩字。這是否意味著重大損失的認定，可以包含間接損失呢？
1. 侵犯商業秘密罪立案標准中的損失數額是否包含間接損失
江蘇高院2014年辦理的費XX被指控涉嫌侵犯商業秘密罪一案，損失的判定，是以被告人利用商業秘密獲得的營業額，再乘以權利人使用該商業秘密的經營平均利潤率，確定損失數額，這種計算方法，為一些外貿企業同類案件提供了可行性方法。
2. 海關報關退稅所得能否被認定為財產性利益類的違法所得
外貿企業所保護的經營信息類商業秘密，多數為國外客戶名單。出口貨物通過海關報關後，稅務部門將根據貨物品種及不同稅率標准退還企業部分稅費。通常情況下，外貿型企業在向客戶報單時，會充分考慮退稅部分金額，且一般對外所稱的毛利，包含退稅費用。
外貿型企業行為人因侵犯商業秘密而交易產生的退稅能否被認定為違法所得，記入獲利總額當中？行為人獲得的財產性利益究竟包含哪些范疇，法律沒有明晰。實踐中往往將財產性利益解釋為財物。本文認為，外貿退稅是外貿型企業司空見慣的獲利手段之一，無論是企業進行產品報價還是核算利潤，通常都將退稅部分金額計入在內。沒有交易便不會產生退稅，利用侵犯權利人商業秘密而促成的交易退稅，應當計入在行為人違法獲利金額當中。
（五）經營信息類商業秘密犯罪司法實踐疑難的解決思路
1．行政調查早介入，確立行政查處前置程序
刑事立案金額降低後，市監局介入商業秘密案件時，顯得「進退兩難」：一是通過初步評估，若涉案金額遠超過刑事立案門檻，則應建議舉報人向公安機關控告；二是通過調查後發現該案符合刑事犯罪立案條件時，需按照規定及時移送，為公安部門「作嫁衣裳」。在相關行刑銜接工作並不順暢時，容易形成「中空」狀態，為權利人帶來更多的維權障礙。
2．民事審判為主導，滿足起刑「定量」的依法移送
五、結束語
商業秘密保護的核心在於，平衡產業公平競爭與權利人的勞動智力成果之間的關系，不應出現濫用商業秘密保護限制競爭的局面，應更偏重於鼓勵創新。經營信息的保護亦是如此，不能限制離職員工的擇業權利和第三人——客戶的交易自由選擇權。需要妥善處理保護商業秘密和員工自主擇業、競業限制與人才合理流動之間的平衡關系，維護員工合法權益。
當前，涉及商業秘密方面法律規定較為分散，至今沒有一部商業秘密的專門法律。在刑法領域，鮮少的法釋不能解決實踐中的困難，審判人員只能依據現有判例等方法摸索解決實際問題，比如重大損失的計算；在偵查環節，經營信息的類別、是否具有秘密性等問題，偵查人員很難直接作出判斷。隨著技術進步和社會發展，尤其在專利公開不利於保護時，商業秘密發揮的作用變得越來越重要。如其他知識產權課題一樣，公眾呼籲制定專門法的期望是迫切的。國家可以制定具體專門的《商業秘密法》，根據各行業的生產、經營特點，把技術信息和經營信息等不同種的商業秘密，劃分盡可能以列舉或定義清晰明確。不同類型所採取的保密措施、舉證方法均允許存在差異，便於尋求更貼切和合理的商業秘密保護辦法。制定權利人損失或行為人獲利等賠償制度依據，使受害者得到與之相適應的賠償。。但是，在專門法未制定之前，商業秘密刑罰打擊需恪守罪刑法定原則，既打擊犯罪保護商業秘密，同時也要規避利用刑事手段打擊競爭對手，形成在公權力保護之下的壟斷經營。
⑷ 最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)
第一條以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟體及其他作品，復製品數量合計在五百張（份）以上的，屬於刑法第二百一十七條規定的「有其他嚴重情節」；復製品數量在二千五百張（份）以上的，屬於刑法第二百一十七條規定的「有其他特別嚴重情節」。第二條刑法第二百一十七條侵犯著作權罪中的「復制發行」，包括復制、發行或者既復制又發行的行為。
侵權產品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權產品的，屬於刑法第二百一十七條規定的「發行」。
非法出版、復制、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰。第三條侵犯知識產權犯罪，符合刑法規定的緩刑條件的，依法適用緩刑。有下列情形之一的，一般不適用緩刑：
（一）因侵犯知識產權被刑事處罰或者行政處罰後，再次侵犯知識產權構成犯罪的；
（二）不具有悔罪表現的；
（三）拒不交出違法所得的；
（四）其他不宜適用緩刑的情形。第四條對於侵犯知識產權犯罪的，人民法院應當綜合考慮犯罪的違法所得、非法經營數額、給權利人造成的損失、社會危害性等情節，依法判處罰金。罰金數額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經營數額的50％以上一倍以下確定。第五條被害人有證據證明的侵犯知識產權刑事案件，直接向人民法院起訴的，人民法院應當依法受理；嚴重危害社會秩序和國家利益的侵犯知識產權刑事案件，由人民檢察院依法提起公訴。第六條單位實施刑法第二百一十三條至第二百一十九條規定的行為，按照《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和本解釋規定的相應個人犯罪的定罪量刑標準定罪處罰。第七條以前發布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為准。
⑸ 始祖鳥字母顛倒算侵權嗎
算。
根據《商標法》有下列行為的屬侵犯注冊商標戚歷專用權：未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的。所以始祖鳥字母顛倒算侵權。
《商標法》分總則，商標注冊的申請，商標注冊的審查和核准，注冊商標的續展、變更、轉讓悄仔扮和使用許可，注冊商標的無效宣告，商標使啟灶用的管理，注冊商標專用權的保護，附則73條，自1983年3月1日起施行。
⑹ 侵犯知識產權被刑事拘留,要與品牌方協商嗎
需要，造成被害人損失的，積極與被害人一方協商達成。民事賠償和解協議，取得被害人的諒解，盡量彌補受害人一方的損失。如果被採取強制鍵禪措施如拘留，逮捕等超過法定期限，拘留最長不得超過37天判亮汪、逮捕後被羈押期限不得超過2個月的，可以要求解除強制措施。如果在偵查階段，那麼僅有律師能夠進行會見，所以可以在偵查階段便委託律師介入掘仔，了解清楚案情，弄清楚違反的法律法規，避免因為不了解程序和法律法規而造成更壞的後果。
⑺ 網店被惡意起訴侵犯外觀專利權怎麼辦
現如今,在淘寶上經常發生賣家被人投訴其售賣的產品侵犯了他人外觀專利權。多數時候淘寶網就會要求賣家將該物品下架。那麼此時對與被人投訴的賣家來講該怎麼辦?將在下文中為您做詳細解答。
一、被人外觀專利侵權投訴怎麼辦
1、應該是對方將產品申請了實用新型或外觀專利,並在淘寶上投訴侵權;
2、實用新模洞型和外觀是不經過實質審查就能授權,所以對方完全有可能用產品申請專利反而告侵權;
3、這種行為涉嫌惡意申請專利維權,應該不受法律保護,完全可以通過正當途徑尋求法律援助;
4、建議對自己的產品旦汪枯設計及早申請專利保護,避免再出現類似情況。
二、專利侵權行為應同時具備四個條件:
1、有被侵犯的對象:即侵犯的必須是受《專利法》保護的專利產品或方法,對於已經過期,宣告無效或放棄的專利的實施,不構成侵權;
2、有法定的侵權行為:如製造、使用、銷售或許諾銷售、進口別人的專利產品,或使用了別人的專利方法,使用、銷售、進口了以該方法直接獲得的產品;
3、以生產經營為目的:即以贏利為目的實施他人專利的行為,如果專門為科學研究和實驗而使用有關專利技術或個人出自愛好或自用等非盈利目的製造、使用專利產品或使用專利方法的行為,也不屬於侵犯專利權;
4、未經專利權人許可:如果是經專利權人許可或默許的實施行為,則不構成侵權。
專利侵權應承擔的法律責任包括停止侵權、賠償損失、消除影響、賠禮道歉等幾方面,發現專利侵權行為之後,專利權人或利害關系人可以依法向專利管理機關(即各省、市知識產權局)請求調處或向有管轄權的人民法院起訴,要求侵權人停止侵權行為並賠償損失。
三、專利侵權承擔哪些責任
根據《專利法》及其有關法律的規定,侵權行為人應當承擔的法律責任包括民事責任、行政責任與刑事責任。行政責任對專利侵權行為,管理專利工作的部門有權責令侵權行為人停止侵權行為、責令改正、罰款等,管理專利工作的部門應當事人的請求,還可以就侵犯專利權的賠償數額進行調解。民事責任1、停止侵權
停止侵權,是指專利侵權行為人應當根據管理專利工作的部門的處理決定或者人民法院的裁判,立即停止正在實施的專利侵權行為。2、賠償損失侵犯專利權的賠償數額,按照專利權人因被侵權所受到的損失或者侵權人獲得的利益確定;被侵權人所受到的損失或侵權人獲得的利益難以確定的,可以參照該專利許可使用費的倍數合理確定。3、消除影響在侵權行為人實施陵稿侵權行為給專利產品在市場上的商譽造成損害時,侵權行為人就應當採用適當的方式承擔消除影響的法律責任,承認自己的侵權行為,以達到消除對專利產品造成的不良影響。刑事責任依照《專利法》和《刑法》的規定,假冒他人專利,情節嚴重的,應對直接責任人員追究刑事責任。
對於淘寶賣家被人投訴侵犯外觀專利的問題,賣家可以通過正當途徑來捍衛自己的合法利益。