Ⅰ 高分求：法對科學的影響，作用。科學對法的影響和作用
法的現象是直觀的、感性的，又是具體的、豐富的。對法的現象的准確把握有助於揭示法的本質，對法的本質對科學抽象又有助於說明法的現象。但是，研究法的現象與研究法的本質有著不同的領域、思路與意義。法學研究有所深化的標志之一，就是藉助現代方法論變革的成就、立足於法的意義，探索、開拓法的現象領域。從法的意義出發．法的現象是綜合的、整體的、動態的范疇，而法律的意義則是在法律與其它各類社會規范的比較之中獲得的。只有把法律視為並實際作為法的現象的有機組成部分，使法律與法的現象的其它要素相結合，才能顯示出法律的作用及法的現象的整體效應。我國法學研究的進一步繁榮、法制建設的進一步發展，都與法的現象觀念的整體變革密切相關。
作者葛洪義，1960年生，1987年畢業於西北政法學院，獲法學碩士學位，現為西北政法學院法律系副教授；陳年冰，女，1962年生，西北政法學院法律系講師。
法的現象是具體的、活生生的、瞬息萬變的。它每時每刻都在具體的社會與歷史條件下，在不斷地發展運動中創造和豐富自己。直觀並不意味著簡單，最具體的常常又是最復雜的。因此，對於法的現象研究，人們理應給予重視，同時，重要的不是探討現象本身是什麼等諸如此類的問題，而是探究如何揭示有意義的法的現象。本文僅就法的本質與法的現象、法的現象與法的意義的關系以及其中所涉及的法律哲學的若干理論與方法問題談些自己的認識，也可以說是，試圖對法的現象研究的重要性及研究方法做些論證工作。
一、法的本質與法的現象
法的現象與法的本質既是法的概念的兩個不可分割的組成部分，又是兩個相對獨立的范疇。它們具有不同的研究領域研究思路和研究意義。
法的現象是指能夠經驗的、憑直觀的方式可以認識的法的外部聯系的總和，是直觀的感性對象--法本身；法的本質則是深藏於法的現象之後以至憑借直觀的方式無從把握的法的內在聯系，是人們對可感知的法的外部聯系的真實本源的一種主觀把握和理性抽象。所以，法的現象與法的本質作為獨立的范疇之間存在著有機聯系。科學的法的定義既要能夠反映法的現象的最一般的內容與特徵，又要能夠透過現象的表面關系揭示其深層次的本質。離開了現象，法的本體認知就無所謂意義；離開了本質，法的本體認知就無所謂價值。兩者相互制約，構成統一的法的本體認知的兩層次。同時，法的現象與法的本質又是兩個相互獨立、認識上不宜合而為一的范疇。馬克思主義創始人曾經指出：「如果事物的表現形式與事物的本質會直接合而為一，一切科學就都成為多餘的了」。①法的現象研究既可以用於科學地闡述法的本質，又有自己直接的現實的功利目的；揭示法的本質或許有助於深刻認識法的現象，然而卻不能代替法的現象本身的研究。如果將這兩種不同性質的研究混為一談．其結果只能是或者將本質視為現象，或者將現象視為本質，從而導致認識上的混亂與錯誤。因此，法的現象有相對獨立的研究領域。
法的現象與法的本質還遵循著兩種不同的研究思路。從法學發生學上看，各國法學幾乎都出自一個共同傳統，即對法的真實本源和假想中的作用的追尋，而作為感性對象的法本身則變成了次要的、派生的。如古代思想家對法即公平正義的普遍認同、經院哲學大師托馬斯·阿奎那的支配人法的神意、歐洲啟蒙思想家的理性、黑格爾關於法是自由意志的定在等觀點，顯然已經都遠遠超出了感性對象本身的范圍，而是試圖表徵法的深層本質的一種抽象。它一開始就不是感性現象的符合而是對法的現象背後的萬變不離其宗的基始的探究，是試圖用某種永恆不變的人類的精神力量去闡釋、規范、限制豐富多彩的生動的法的現象世界．這就難怪黑格爾寧願把法哲學視為哲學的分支。康德則承認了現象研究的價值，他無奈地宣布：本體屬於彼岸世界，只能信仰不能認識，現象才是知識的領域。從這個意義上說，19世紀的分析實證主義法學無疑具有變革精神。盡管這一學派的思想家因主張法的性質存在於法自身而法又是主權者的命令或規范體系以致存在這樣或那樣的問題。但是，他們確實憑借對法的現象的研究推動了法學作為一門獨立學科的進程，強有力地論證了法的現象的獨立性。馬克思、恩格斯首創的歷史唯物主義法律觀是從一個嶄新的角度揭示法的本質的。他們指出：「法的關系正象國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源於物質的生活關系。」②在《德意志意識形態》中，馬克思恩格斯針對"德意志意識形態"的集大成者施蒂納把法歸結為自由意志、把現實的法歸結為統治者的意志的唯心主義法律觀，明確指出：國家權力與法的現實基礎是個人的物質生活，即他們之間相互制約的生產方式與交往形式，「而且在一切還必需有分工和私有制的階段上，都是完全不依個人的意志為轉移的。這些現象的關系決不是國家政權創造出來的，相反地，它們本身就是創造國家政權的力量。」③這些觀點一方面指出了以往的思想家們關於法的本質的論述的錯誤所在，另一方面也道明了歷史唯物主義關於法的本質研究的基本方法，即必須從法賴以產生、發展的物質生活條件中去尋求法的真實本源，法的內容歸根結底是由社會物質生活條件決定的。可見，馬克思主義關於法的本質的基本觀點是沿著法與一定社會物質生活之間的關系的思路形成的，但職業法學家在關注法的現象本身的研究時，卻應該探求新的恩路、新的方法。
法的現象與法的本質的研究實際上也具有不同的意義。研究法的現象並非僅僅為了揭示法的本質，而研究法的本質也決非只是為了闡明法的觀象。在《德意志意識形態》中，馬克思恩格斯指出了「德意志意識形態」法律觀的唯心主義實質，認為施蒂納等人把法等同於意志、觀念，事實上是把現實領域的斗爭轉化為觀念領域的斗爭，其結果是，「他只是指出一項道德要求，即人們把『我』對這種政權的關系在形式上加以改變」，對待現存政權本身，他則沒有絲毫的認識，也就完全不打算攻擊它，說到底，他只是「在與現存政權的神聖靈光(風車)作斗爭」。所以，「盡管青年黑格爾派思想家們滿口講的都是『震撼世界』的詞句，而實際上他們是最大的保守分子」。④因此，馬克思恩格斯對法的本質的研究．其價值指向是為了揭示法對社會物質生活條件的依賴，從而指出一條消滅資產階級國家與法的特殊道路。馬克思、恩格斯還指出：「只要生產力還沒有發展到足以使競爭成為多餘的東西，因而還這樣或那樣地不斷產生競爭，那麼，盡管被統治階級有消滅競爭、消滅國家和法律的『意志』，然而它們所想的畢竟是一種不可能的事。」⑤在馬克思恩格斯看來，法總是與一定的生產力發展水平相適應的．它的存在與否，不依人的意志為轉移。所以，當施蒂納提出一種虛無主義法律觀時，馬克思恩格斯立即指出：「聖桑喬對法的全部批判只限於把法律關系的文明的表現和文明的分工說成是『固定觀念』、聖物的果實，而關於沖突的野蠻表現和調停沖突的野蠻方式，他反而為自己保留下來。」⑥顯然，即使是剝削階級的法律，也有野蠻與文明之別。那麼，通過法律現象研究，我們可以使法更好地反映提高社會生產力的要求，為進一步研究法的本質創造條件；通過法的現象本身各種問題的研究，亦可以揭示法律關系的文明表現和文明分工，揭示和說明法的現象的獨特意義，充分發揮法的現象的價值。法的現象的獨特性只有通過觀察法的現象本身才能予以把握。歷史唯物主義法律體現的形成有其特定的歷史背景和歷史任務，是為了闡述法的產生、發展，消亡的客觀規律，這也是一切社會上層建築現象產生、發展、變化的共同規律。它不是為了研究法的現象的獨特性而產生的，也就不能就法的獨特規律進行深入論述，而是把這一任務留給了後人。鑒於此，加強社會主義法制，發揮社會主義法在市場經濟建設中的獨特作用，深入探討法法的操作層次諸問題，就不能不就法的現象展開研究。正如一位西方學者所言：「形式是確定內容之為內容，是此不是彼的全部特點，從而使內容不同於無特徵存在的不確定性。」⑦
根據以上三方面的分忻，我們以為，把法的現象作為相對獨立的命題進行研究是必要的，也是可能的，它既有利於法律的實際操作效率最大化．又可以促進法的本質的進一步思考。
二、法的意義與法的現象
法的意義是現代法學研究的中心問題之一。現代法學的進展不僅體現在運用科學手段揭示法的意義，而且還在於把採用逆向思維即通過法的意義揭示法律現象視為研究的動態手段，進而得出必須綜合考察法的現象的社會學結論。實現了對法即規范這一傳統法觀念的超越。
意義是個關系的范疇，有兩層基本含義：一是指事物間相互聯系、相互作用的過程中．一事物對它事物所具有的產生或能夠產生一定後果的獨特影響，這時的意義含有價值的意蘊；另一層則是指事物發生作用和作用方式的獨特性。借用現代語言哲學的術語，前者表明事物的意義代表事物的一定的意向性，後者顯示事物的意義還反映了事物的一定的指稱性。從意義的雙重性入手，可以認為，法的意向性是指通過依法調整、控制人的行為表明法的顯在的或潛在的思想意向，從而反映法的目的性；法的指稱性是指法總是表徵一種特定現象，它可以通過其現象自身內容的交互作用和形式合理性達到其他社會現象無法企及的目的，表明了法的特殊性。簡言之，法的意義就在於它能夠通過自身的特殊性達到一定的社會目的。確切地說，法的意向性指向法的本質，法的本質決定法的社會效果；法的指稱性指向法的現象，法的現象決定法的實效。法的本質研究的直接意義是促使法律對社會發展起到更為積極的作用；法的現象研究的直接意義則是促使法律切實得到實施和實現。
憑借從可驗證的事實出發把握法的特徵與實效、進而探討法的內容與本質這種功能分析手段，法律社會學研究已經取得了令人矚目的成就。然而，在我國，通過法的意義全方位透視法的現象這一富有研究價值的領域卻尚未得到相應重視和有效把握。法的實效是由法的現象內部各個要素之間的關系所決定的。法的現象是由彼此相聯的各個要素共同構成的，任何一個單獨的要素都不能導致法律實際效果的產生。作為一個整體．法的現象內部各個要素之間的特定關系--結構，決定著法的實效。結構不同，法的意義也不同。因此．研究法的現象，不僅要從法的現象內部的各個要素去認識它，更要從各要素之間的關系去認識它，要從結構的整體去認識。皮亞傑(J·Piaget)曾舉例說明這一問題：「以語言來說，由詞構成句子，句子的意義由其整體決定，而不是由獨立的各成分決定。」⑧眾所周知。在現代社會，經由合法的立法機關依據一定的合法程序制定出來的規范性法律文件都具有法律效力。但是，這也僅僅是為人們的行為提供了一個規范標准，這一標准並不能自然轉化為人的自覺行為，它本身並不包含其得以實現的全部必要條件。孤立的規范、盡管具有法律效力，但它根本不足以覆蓋法的全部現象，因為它沒有法的實際約束力。因此，法的現象是一種系統的社會調整機制，最低限度也應包含它能夠護法律的權威機關。法的意義與它的結構密切相聯，意義產生於結構之中。
以結構的觀點分析法的現象雖屬鮮見，但對法的現象的全方位考察卻由來已久。龐德曾經指出，法學家意義上的法的第一種含義是法律秩序，而在發達社會中才出現了法的第二種含義，即「法是一套權威性的審判指南或基礎」⑨。實際上．把法的現象的范圍擴大到維護法律的權威機關--司法機關及其活動，除了法律必須得到有效實施這一重要理由之外，還有另一層原因，即法律本身的局限性要求司法活動予以必要補充。依照自然法的理論，「只要通過理性的努力，法學家們便能塑造出一部作為最高立法智慧而由法官機械地運用的完美無缺的法典。」⑩這種觀念在我國有著非常廣泛的影響，以至於人們總是把法與規范性法律文件相等同。但是，也有許多學者認為法官恪守完美無缺的法典完全是不可能的。首先，法典不可能完美無缺。社會本身是發展變化的，立法者的預見能力則是有限的，因而，也就不可能為各種社會關系設定或正確設定永恆的行為標准。法律內含的穩定性與社會固有的多變性之間本來就存在著矛盾之處。因此，從歷史的縱向發展看，法律難以完美無缺。而且，從社會的橫斷面看，規范性調整的對象是一般的人和事，它不可能為具體的各個行為設定行為模式。然而，人與人是不同的、事與事也總存在一定細微差別，正如弗蘭克所說：「每個糾紛都是獨一無二的。」⑾法律作為一般的行為標准很難直接體現與實現個別正義；其次，法官不可能完全恪守法律。法官是人不是神，也不是機器，他不可能機械地適用法律。必然在適用法律時摻雜自己對法律的各種理解與認識。所以，對於同一個案件，法官們往往意見相左，這完全是可以理解的，相反，如果意見一致，才屬於非正常。即使能夠排除法宮職業能力、道德水準等變數，這種情況也准以避免。哈特曾從語言的不確定性出發推導出法官自由裁量權的必然性。他指出：「由於這些規則本身就是語言用法的一般規則，並且由那些它們本身就需要解釋的詞彙構成，它們不能比其它規則為自己提供更多的解釋」，「語言固有的本質對一般語言所能提供的指導也有一定限制」。鑒於此，這位分析法學的泰斗對傳統的實證主義法學進行了批評，指出，「形式主義或概念主義法律理論的人所共知的弊端存在於這樣一種態度中，一旦一般規則已制定出來，他們便逐字地解釋那種企圖隱藏或把這種選擇的需要降低到最小限度的規則，這樣做的目的是使規則的含義凝固化，使它的一般詞彙在它的各種應用中出現問題的場合下必須具有同樣的含義」。他由此而承認，法律規則存在一個「開放結構」。在這個結構中「很多東西必須留給法院來發展」。⑿盧埃林在對司法實踐進行考察的基礎上提出了一種更為極端的觀點：「那個根據規則審判案件的理論，看來在整整一個世紀中，不但把學究愚弄了，而且也把法官給愚弄了」。⒀弗蘭克則認為，這種法觀念是一個「基本的法律神話」和兒童「戀父情結」的殘余。⒁上述觀點，有些可以說是極端偏激的，但就提示注意司法機關及其活動對法律的整體影響而言，應該說是有借鑒意義的。法律畢竟是紙上的規定，而法官對案件的裁決與它不完全一致、甚至完全不一致則是可能的。
早在70年代以前，前蘇聯學者就對法的現象做出了一種更為寬泛的解釋。他們在研究法的一般概念時存在四種觀點，即「規范說」，認為法是一種規范體系；「形成過程說」，認為法律規范的形成過程必須到客觀物質生活條件中去尋找；「社會學說」的觀點頓向於法不是規范的總和而是自然人和法人的活動。如馬爾采夫提出：「法首先是社會生活本身」；亞維奇則指出：「如果在一定條件下，法律規范不能在人們實際行為中實現，那麼，它就是沒有用的、沒有生命力的，就不是發生效力的法。」顯然，「社會學說」的觀點對法的現象的理解更為寬泛。在前三種觀點的基礎上，還形成了「法律制度說」，認為「法律制度的概念(理論)不僅能夠包括全部法律現象，而且還能夠把作為我們社會生活特殊現象的整個法律現象的組織和相互作用看成是有機地聯系著的。」⒂法的現象是社會現象的有機組成部分，法的現象的生命力來自於社會生活。應該從社會現象的交互作用中去認識法的現象，這是運用社會學方法研究法的現象的重要進展。
在對法的現象的具體內容給予必要關注的同時，結構的觀點要求對法的現象內部的結構關系給予高度重視。為了說明結構分析的地位和意義，這里先假定存在這樣一個社會：A．立法機關制定的法律是最具權威性的行為規范；B．司法機關是最權威的法律適用機關，它對任何糾紛都能做出具有最終效力的判決。如果立法機關制定的法律不是最具有權威的或者沒有權威，而司法機關的判決沒有終極效力或沒有效力，如果存在比立法機關更為權威或能影響立法機關權威的規則創制機關，又存在比司法機關更為權威或能影響、干預司法權威的法律適用機關，那麼，A十B的社會中法的現象的地位和意義必然有所變化。因此，可以推論如下：(1)特定社會法的現象的特殊性取決於其內部的組合形式；(2)法的現象的不同組合形式決定了法在不同的社會中處於不同的地位、發揮不同的作用；(3)法的現象是一個自律體系，其中任何一個要素的變化都足以引起法的現象的結構性變化，決定了法的意義的變化；(4)加強社會主義法制應是一種法的現象領域的全方位綜合變革，其重要內容之一就是法的現象的結構性調整。
總之，法的現象是一個整體的結構性的范疇，它的意義決定於它的結構。法的意義與法的現象的聯結考察可以促使我們有效地把握法的現象的整體而不是側重其中某一部分。
三、規范：法的要素的意義及認知方式
如前所述，法的現象的內部結構決定著它的意義，研究法的現象應從認識現象的整體入手而不是偏執於構成整體的某個要素。然而，這絲毫不意味著可以忽視"要素"的意義。換言之，法的現象內部各個要素都是有意義的，問題在於，這種意義不是法的現象的意義而是要素本身的意義。只有當各個要素按照不同的形式組合為一個整體時，現象的意義才能夠被充分地予以展示。要素本身只有在處於與其它要素的關系中才能發揮自己的優勢並作為現象這一整體的部分起作用。那麼，要素具有何種意義，應如何探討要素的意義呢？
意義是通過我們直觀和感覺到的外界物之間的對立呈現出來的，如"公正"的意義存在於與「偏私」的對立之中，「善」的意義存在於與"惡"的對立之中。我們感覺到外界物之間的差異，由於這種感覺，事物呈現在我們面前，為我們的目的而存在從而具有意義。如果說法的現象是有意義的，實際上這種意義正是通過法的現象各種組合形式的差異呈現出來的；如果說法的現象內部各個要素也有一定的重要意義，這種意義也將能夠通過對比的方式予以揭示，鑒於法律規范在法的現象中的特殊重要地位，我們以法律規范為例對此加以探討。
首先，有必要重申一個眾所周知的事實，即法律規范並不從來都是人們行為的主要標准，更不從來都是裁決糾紛的主要依據。中國法律史研究曾經指出鑄刑鼎是中國法律制度史上的一個重要里程碑。在此之前，人們更多地是依據習慣法調整自己的行為及評價他人的行為。法律、道德、宗教也曾經歷了一個由溶合走向分化的過程。在漫長的封建社會中，中國的歷代封建主雖很偏愛和擅長立法，但在民事領域，發揮主要作用的仍然是「禮」等封建倫理規范；在刑事領域，儒家倫理規范也經常可以代替法律規范作為官方裁決案件的根據。有趣的是，案件當事人同樣能夠以儒家倫理規范為依據要求裁判者變通處理，⒃直至訴諸君主的權威。無獨有偶，創造了「簡單商品經濟社會的第一部世界性法典」的古羅馬也存在類似情況，即使在法典統治的鼎盛時期，法律規范仍然受到自然法原則的支配。被查土丁尼授予代表官方解釋法律特權的羅馬五大法學家，在他們所留下的著作中部以不同方式表達了對自然法的關切。當西塞羅提出「為了自由，我們才成為法律的奴僕」、當塞爾蘇斯把法定義為「善良公正之術」的時候，實際上道德原則已經獲得了與法律規范相同的法律效力，甚至具有凌駕於法律規范之上的力量。這種道德原則在歐洲曾長期以自然法的形式直接運用於司法實踐中，並可以取代實在法。⒄自然法與實在法相分離的二元思維模式曾導致歐洲一個重要的法律傳統和觀念的產生，即人們沒有服從"惡法"的義務。時至今日，這種傳統仍然在發揮作用並日益具有更為普遍的影響。
其次，法律規范在法的現象中重要地位的確定有一定的歷史原因，它本身也是一個歷史的觀念。國家立法機關創制的法律規范的權威性是在資產階級革命過程中隨著以法制對抗專制的法的觀念的產生而形成的。這種權威在分析實證主義法學角度將自然法學逐出法的領域之後達到了頂點。其原因主要有：(1)羅馬法的復興。由於羅馬法適應了資本主義建立統一國家和擴大市場經濟規模的需要，它"在各大學中校當作對整個教會帝國具有拘束力的東西來進行講授"，這就導致了一種"把習慣、道德、法律歸結為類似-套制定法規的傾向"。⒅(2)資產階級革命後的大規模立法活動。資產階級變革社會的要求在歐洲大陸是以立法的形式得到確認和保障的，立法由於分享「革命」的神聖性而獲得了自身的權威性。⒆(3)法的理想與法的現實由對立向統一的轉化。自然法與實在法的關系在革命前後是不同的，之前側重於對立，之後傾向於統一。這種法觀念的變化要求人們尊重實在法以維護自然法。(4)分權學說的影響。啟蒙思想家普遍認為由民選代表組成的立法機關可以制定體現人類理性的完美法律，這種法律的權威性足以使人民對抗行政、司法權力可能的專橫與任性。(5)強調世俗的國家權力。歐洲資產階級革命的一個重要結果就是主權的、獨立的、民族的國家的興起。新興的民族國家為了從教會手中奪取政治自由需要強化世俗的國家權力。馬基雅弗里強調權力對於法的重要性就是這一背景的產物。上述原因，最終引發運用立法形式反映國家意志以設定新秩序的實在法發展的新階段。這一階段以強調法律規范的重要性為其基本特徵。
第三，法律規范在法的現象中重要地位的形成又是與一定的思想方式的演變相聯系的。自亞里士多德時代開始，人們便潛心認識現象的性質並依據各種現象性質上的差別把握現象本身。這種思想方式反映在法的研究上．體現為探索法律現象產生的最初原因和最終原因的嘗試。結果法被視為某種單一因素造成的因果關系式線性發展的產物。起初，人們比較傾向於從自然的或超自然的權威那裡獲得對法的徹底解釋．於是「自然」、「天意」、「神意」、「君主權力」就堂而皇之地登上了法學的殿堂；其後，由於受到人文主義思潮和新教革命的影響，市民等級獲得了人對神的政治解放，權威不再是神而是人自身。但是，無論哪一種權威觀，「都在法律秩序的背後安置了一個唯一的，終極的和無與倫比的權威。並且把它作為所有法律律令的淵源」⒇。這種思想方式自牛頓時代以後逐漸發生了變化。伽利略曾給予我們一個有趣的啟示：他是通過落體的場、速度、加速度等而不是落體的性質去研究落體的。他的成功，開辟了一個嶄新的思想空間。新的思想方式要求人們不能滿足於對現象性質的說明，而倡導以人類經驗的領域為研究對象以觀察和分析為基本的研究方法。這種方法在那個時代被稱之為「科學」。分析實證主義法學就是在這一背景下開始致力於法的"科學"研究。他們提出，法學研究只能以可經驗的法的現象為對象，主張將一切先驗的和形而上學的理論趕出法學領域。由於他們認為，只有實在法規范體系才是可經驗的法的現象，所以，法律規范在法的現象中也就具有了至高無上的地位。（需要說明的是，這一法學思潮由於反對法的性質研究，主張限製法的現象范圍，而把法與國家權力緊密聯系，以至於受到後來者的深刻批判。）
上述分析表明，法律規范的作用是為人們提供行為標准和為司法機關提供審判案件的依據。法律規范的意義存在於與其它各類規范標准和審判依據的比較之中。由於它可以由最權威的國家機構制定，也可以為人們的行為提供最大限度的具體標准，為審判活動提供最強有力的依據，並能夠在一定意義上建立和維護體現現代民主精神的秩序，因而，它在現代法的現象中的地位是不容忽視的。但是，與法律規范地位的上升相伴隨的則是道德規范．宗教規范等在法的現象層次地位上的下降。如果其它的規范標准和審判依據仍然存在並具有重大的法律實踐意義，法律規范的作用必然相應減弱。如果其它規范標准和審判依據仍有其存在的合理性，那麼就沒有必要過分誇大法律規范的作用而絕對排斥其它。同時，法律規范作為社會的一種重要規范形式，是與社會的發展緊密相聯的．它的地位和作用與它反映社會發展的能力相聯系，如果它本身不能盡量完美地體現讓會的需要和價值觀念、單純作為國家權力的產物，那麼，人們行為的標准和司法解釋的依據也就都會發生新的變化。法律規范並非永恆地發揮它在近代以來社會中的重要作用的。這一因素在法的現象中的可變性值得注意。
綜上，法的現象：(1)是個相對獨立的范疇，有自己獨立的研究領域、研究思路與研究意義；(2)是個整體的結構的范疇，法的現象的意義存在於其內部各要素之間的關系，即結構之中；(3)單獨的法的要素仍是有意義的，它的意義可以通過與同類要素的對比方式來認識，但不應把法的現象的某一個別要素與法的現象相等同，更不能把法的現象及其要素視為靜止不動的
Ⅱ 論述自然法與良法的關系，盡量長一點
淺論有關知識產權合理性的問題
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作者：張志成
如果我們把知識產權看成一種自然法上的權利，那麼，知識產權的合理性問題就是如何用自然法特別是洛克的勞動理論來解釋知識產權的問題，也就是如何將知識產品和其他勞動產品-有形物和無形物統一起來的一個法律道德理論構建的一個過程。而一旦我們投入這一構建的思索過程中，我們會很容易地發現知識產權客體和其他財產的共同之處-如，它們都是勞動的產物因此都具有自然法上的合理性。但是，盡管我們可以得出知識產品和其他財產共同性完滿的理論解釋，但我們卻不能解釋二者所形成權利狀態的不同-如精神權利問題、期限問題等等，都不是天賦人權所能夠解釋的。如果天賦人權，為何知識產權卻有期限呢？如果勞動合理，為何同樣的勞動僅僅因為申請專利的時間稍晚就不能享有知識產權呢？我想，盡管我們可以用理論的解釋能力總是有限的這一哲學上的認識來作擋箭牌，也可以用合理的限制來說明權利狀態，但歸根結底，恐怕還是勞動理論的解釋不能真正完滿解釋權利的起源這一根本缺陷形成的理論自身的不完滿性造成的。本文並不試圖解釋知識產權的合理性，但從批判的分析中，筆者試圖對知識產權及其他財產權的形成的進行一些有益的思考。
一、合理性的提出及其必要性和可能性
所謂合理性，其實是作為理性動物的人類在從事某種行為時要求獲得社會認可的一種心理狀態。
人作為社會動物，其社會性要求是不證自明的事實。反社會的行為必然不被社會認可，無論從文化層面還是暴力層面，社會秩序是人類生存的必須條件。因此，這種社會的事實反過來要求在社會上活動的人行為時必然思考自身行為的社會性問題。簡而言之，就是思考其行為究竟是有利於社會的，還是反社會的；究竟有利於私人多一些還是有利於社會多一些；究竟是既有利於社會，又有利於個人，還是損人不利己。人類社會生存的最根本需求在文化層面和哲學層面的反映就是所謂合理性問題。我們究竟從那裡來，要到那裡去，我們究竟要如何行為才符合「上帝」的旨意？這既是一切行為合理性提出的必要，也是知識產權合理性在哲學層面存在的必然。
從歷史的發展來看，一種行為取得合理性有很多種途徑。如「存在的即是合理的」這一判斷是從客觀現實出發，對現實的認可。但人們不僅認可現實，改變現實是人類不懈的追求。從唯物史觀出發，我們可以認為，利益的平衡和沖突是改變現實的根本動力。在新的利益形成時，它總是企圖獲得自己的地位，成為被認可的、不僅在法律上，而且在觀念上合法的利益。它們總是取得成功。因此，動態的來看，知識產權作為一種利益，最起碼在中國是一種新興的、正要取得法律和道德以及文化地位的權利。從這一角度講，知識產權的合理性問題尤其突出。簡單地說，我們如何在哲學上認識知識產權事實上就是我們如何對舊的利益架構下的社會解說新興的知識產權的問題。客觀上講，即便是解說失敗了，也不會從根本上影響知識產權的利益獲得者，並且不斷會有新的解說出現。而如果解說成功了，那就是新利益架構下文化的更新。
二、知識產權-「勞動合理」問題批判
合理性，如前所述，是人對自己的某種行為要求獲得社會認可的一種心理狀態。而這種認可，由於人類文化的發展，已經演變成為多層次的問題。筆者以為，合理性的認可事實上是文化上的認可，而作為文化的認可至少包括法律的、道德的和哲學幾個層次。其中，法律的認可是基礎，法律的認可引發道德的問題，進而激起哲學的思考。（張文顯語）三者既是統一的，又是層次不同的。
知識產權的合理性問題同樣也應該從這幾個層次來看。
首先，知識產權的道德合理性問題。對於道德的描述必然使知識產權獲得某種程度的合理性。例如勞動的理論。由於人類維持生存狀態的基礎是勞動，因此，勞動用來解釋知識產權很容易能夠獲得文化上的同情，進而獲得文化上的認可。但對於勞動理論來講，其作用僅在於使人們接受知識產權，還遠不足以解釋知識產權。也就是說，我們可以從文化上的道德出發解釋其合理性，但卻不能從哲學上解釋其產生的客觀基礎。因此，知識產權產生的客觀基礎應該是我們解釋知識產權合理性的出發點，而這一制度的合理基礎只能從歷史、經濟和社會層面來尋找。由於勞動是人維持生存的客觀需要，因此，勞動產生權利具有天然的道德上的合理性，但事實上，筆者以為，不考慮客觀環境的勞動理論在某種程度上講就是控制和暴力理論，或者說是佔有理論。從歷史形態上講，在勞動形式極其簡單的社會里，實際上就是誰佔有，誰享受，誰就有法上的（不是指法律上的）的合理性。原始的極為簡單的勞動本身不具有多少抽象的主觀創造的成分，十分接近於動物的本能。在原始狀態，人的「勞動」事實上與天然的資源有密不可分的關系。在資源寬裕的環境里，「勞動」產生的權利范圍和效力就大，反之就少，甚或不能產生任何權利。我們如果對勞動進行具體的分析，就必然會得出勞動的不同形態論。即有低級、中級或高級的勞動，或簡單、復雜勞動等。當然也可能有許多種其他的劃分方法。而在不同的勞動形態論的基礎上來談論勞動理論，其結論只能是勞動不會產生權利，只能產生權利的可能性，並且僅僅是一種可能性。也就是說，我們可以說某種權利是基於勞動形成的，但我們仍然有許多權利並非基於勞動形成，還有其他很多種方式能夠取得法意義上的權利，因而我們也能取得法律上的權利。舉例來講，所謂按勞分配和各種生產要素參與分配的我國分配體制，就是在實踐中形成的法權。事實上，我們盡管可以從道德上賦予知識產權可以接受的合理性，但我們不能解釋為什麼在同樣存在知識產品的古代知識沒有獲得法律意義上的權利，也同樣不能解釋道德的進程。古代的道德難道就不尊重知識嗎？
勞動理論的一個根本缺陷在於，它關於自然狀態的假設。事實上，對於物來講，在人存在的環境里，怎麼還能有所謂的自然狀態呢？如果我們尊重和考慮人的主觀能動性，不把人和和自然環境絕對割裂開來，那麼，任何人和環境的結合都必然形成人類社會或人的生存環境，而不是什麼自然狀態。對於人的環境甚至動物的環境來講，控制資源都是其必要生存條件之一，當然對於人類來講，這更具有邏輯上的說服力罷了。只要在一個環境中出現了人，那麼這一環境就處於一群或一個人的可能的控制下，一旦受到侵犯就會形成沖突。事實上，任何環境下的人其天然的可控物就是不平等的，不談環境和資源，單純的勞動難道真是法律的合理性來源嗎？那我們還談什麼公平和正義呢？上帝把世間萬物平等地賦予了人類？真的是這樣嗎？我想，這句話經不住任何推敲。一旦我們從上帝的天國跌落塵世，我們必然面對的是勞動不一定能解決的問題。
自然法當然是一種假設，我們可以建立在假設的基礎上進行技術的設計。如果我們把法律看作社會控制的技術的話。而且，事實上，法律在很大程度上滲透著人的主觀理性，具有很高程度上的技術性，因此，自然法理論不失為一種可取的前提和假設。但其缺陷在於，我們不能解釋某些不符合自然法的「惡法」在世界上有效地運轉，他們也起著與良法同樣重要的作用。問題在於，我們的假設是不一致的，或者說樂觀地講，至多是處於逐步達成一致的進程當中。你的自然法中的「自然」同我的「自然」如何取得一致呢？如果兩個不同社會背景下的社會的人能夠達成一致，那也必然是一個長期的過程。
三、知識產權的合理性-歷史的和現實的分析：
以資本對知識產權的滲透為例
對於知識產權的分析往往以物權（所有權）為例（吳漢東），建立在這種分析方法上的結論盡管有啟發意義，但如果我們不考慮知識產權本身的特點，那麼上述分析方法得出的結論最低是不完全的。我們以資本對知識產權的滲透為例來看這一問題。
知識作為人類的產品是最有人格意義的人的創作物。其在知識產權中體現乃是知識產權的精神權利。特別是對於著作權來講，其人格特徵可以講是不可或缺的核心組成部分，談知識產權不談精神和人格是遠遠不夠的。資本對於知識產權的滲透應該說正在進行當中。而如果我們考慮到資本對於知識產權的作用的話，那麼，現實地說，以勞動來解釋知識產權的合理性，應該說，最起碼是有爭議的。這其中的一個重要問題就是知識產權作為精神權利的一面。在知識產權作為如大多數人的觀點所表述的那樣某種類型的所有權的情況下，跨國公司的專利顯然是知識產權的完整形態，中間不存在所謂權利形態轉化的問題。它是公司的產品，就好象一台電腦一樣，我們只能夠認為是某公司的產品，而無法判別是某人所製作。而這種精神上的體現這恰恰是知識產權的核心部分，雖然我們不能忽視知識產權本身的精神特點。但是，脫離了精神烙印的知識產權確是是我們不得不承認的現實，勞動？如何產生知識產權？
從經濟交換角度講，一種產品變成商品，應該有幾個客觀條件。一是可以控制。即能夠成為威脅對方的控制物。對於知識產權來說，大部分客體不具有上述特點（商業秘密和技術訣竅除外），例外的兩個客體本身真正具有能夠成為商品的可能性，而恰巧這二者被排除在知識產權的保護的客體的主流之外，這表明個人控制對於知識產權是沒有意義的，也就是說某種程度的個人控制（勞動）對於知識產權來說並非是其形成的客觀基礎。事實上，只有在法律的支配力能夠達到的地方，知識產權才意義，因此，筆者同意以下觀點：知識產權產生於特權-也就是國家主權的衍生物。只有在一個國家法制的水平能夠為一個權利人提供在其主權范圍內的足夠的保護的前提下，知識產權才有可能性和現實性，並且必將轉化為現實性。勞動形成產品，但不能將產品轉化為商品，是否能夠成為商品的前提是具有交換價值，同時法律保護這中交換的合法性。當然，一旦商品具有交換價值，法律對這種交換的保護只是一個時間問題了。
當然，法律具有主觀的一面，因為一旦對法律的需求提到立法的議事日程上來的時候，立法的過程必然是一個利益沖突和協調的過程，也是一個偶然性和必然性相結合的過程。這一過程決定了人的道德和其他價值判斷必然會滲透到法律本身，因此，對於某種產品（商品）的保護具有道德特徵就不奇怪了。例如對於醫療手段以及對於食品葯品的保護問題。
我們還應當承認，隨著商品經濟社會的不斷發展，經濟運行過程中的價值判斷逐步成為主流價值判斷，例如效益、是商品經濟的基本價值判斷，而商品的極大豐富是商品經濟的追求的終極目標或者說是可能的結果，與人類的理性結合，其在法律上的必然結果是理性在某種程度上或者在某個階段起到主導作用。以法律的實證主義或者以社會法學的主觀判斷和社會實證研究與主觀上的價值判斷相結合，必然導致對知識產權法的主觀目的的促進科學發展，也就是促進產品極大豐富的主觀判斷。
事實上，勞動作為權利來源的代表性哲學家應該說是馬克思和恩格斯。但如果我們從社會實踐來看，以勞動來分配社會財富就牽涉到一個根本性問題。那就是，什麼是勞動？如果說我們可以將對自然物的改造作為勞動的話，我們如何看待客觀上存在的對人的改造？對人的改造是不是勞動？如何體現其法權？而我們又如何能夠在哲學上承認使人脫離「自然狀態」，進而如何在法律上承認對人的改造所形成的權利？如果我們把這兩者人和物的改造結合起來看，我們就不能不承認勞動正義論的片面性。事實上，在目前生產力的條件下，我們還不得不承認資本的重要作用，而且是根本性作用，這就使我們不得不對勞動產生權利的理論的欺騙性產生警惕。運做資本當然也是勞動，資本家同時也既有勞動者的一面也有剝削者的一面。但我們抽象的社會正義不能代替社會現實，社會正義不是烏托邦，而是建立在社會現實基礎上的。秩序的有效運行就說明了這一點。我們在法律上必須承認資本「財產」的合理性，必須絕對保護其權利，這既是理性認識的結果，也是社會發展的客觀必然。Batham認為：「一個國家除非將財產看成是不可侵犯之物並對之予以尊重，否則不可能變富。」值得注意的是上述觀點並沒有提到財產的合理性來源問題，也就是說無論財產是因何而生，我們都作為一個立法者，我們都應該也必須保護其法律權利，這是一個清晰的也是無奈的法律事實。我認為，事實上，所有的法律制度都是功利主義與個人主義的某中程度的結合。作為立法者，其根本利益取決與法律制度的順利運行和社會秩序的法律化，而作為推動立法者，其動力則在於將個人利益最大化，理性在這一過程的作用是不可忽視的。對於知識產權來講這一過程是同樣的，也就是說，只有知識財產的持有者利益要求是不夠的，同樣要有對於立法的理性思考。而知識產權立法的特點在於，它的成功不僅取決於以上兩點，還要取決於主權的有效性和技術的發達性。因為知識財產不可能或很不可能象傳統財產那樣由個人通過各種有效的方式佔有，因此，它對法律制度的依賴是極為嚴重的。而對於技術發展的依賴則是有目共睹的。因為從法律上確定佔有必然要求技術分析的支持，這點無論對於專利、商標還是著作權都是同樣的。
總之，無論我們從哲學層面，還是社會發展層面以及法律本身的層面來分析知識產權，都應該說，知識產權的所謂哲學基礎只能是立法上功利主義和個人利益發展相結合的結果。而在這一過程中，主權-國家法律制度的發達和技術的發展具有了決定的意義。缺少二者的結合，任何理論也解釋不了知識產權法律制度的產生。
Ⅲ 今年步入大三了，請教學習法律的方法，因為要准備沖擊司考
一、你的這個情況,是很多初學者都遇到的問題。我也是學習法律專業的，以前也是這個情況。我認為應該從以下幾點做起：
1.上課認真聽講，讀懂書。似乎是說空話，但當你入了門後，你會發現它的妙處。
2.多看課外書，多到法律書店去看參考書。
3.多做練習題，學會舉一反三。
4.有意識的看看司法考試的題目，你可能會發現學習的方向在哪裡。
5.多復習學過的東西，這是最重要的一點，當你准備參加司法考試的時候你就會真切體會到這一點的重要性。
6.多關注相關的法律網站，比如：法法網，中國法院網等。
7.不懂的東西就多問老師，直到弄明白為至。
看上去都是老生常談的話，但當你真正把思緒鑽進了法律這門課程後，你就會發現——最簡單的方法就是最有效的方法！
最後，祝你學業有成，成績高升！
（或者）二、同學們，晚上好！
今晚我講「怎樣學習法律」，但不是講一般的學習法學的方法，而是主要從法學、法律的特徵講起。（因為）我們學習任何東西，都首先要搞清楚我們的學習對象有什麼特徵、性質。
我們要了解法律、法學本身的性質，要了解法學的學習方法與其他學科的學習方法有何不同，就要先了解一下什麼是法學。
法學是一個科學學科，所謂科學是關於客觀世界的知識，這些知識是系統的知識，分為兩類：自然科學與社會科學。自然科學是研究自然界的現象與規律，而社會科學則研究社會現象，研究人類生活中的規律及現象的科學，如政治學、經濟學、法學等。
法學又叫法律學，所以有的學校叫法學系，有的學校又叫法律系。法學從教科書上又可分為理論法學與實用法學。理論法學是實用法學的基礎。像西政就有法學理論基礎課，它是我們學習民法、刑法等其他實用法學的基礎。
作為法學本科生，在學習中我們的哪些學習方法是由法學的性質決定的呢？我把法律的特徵概括為六點：一為社會性，二為規范性，三為概念性，四為目的性，五為正義性，六為實用性。談到法律的階級性，它與我們的學習方法沒關系。
先講第一個特徵：社會性。
法律首先是一種社會規則，如刑法學是研究犯罪學等，民法學是研究人與人之間、財產與人之間的關系。法學作為社會科學，具有社會性，它與自然科學是不同的，表現在：1、不可計量、不可檢驗、不可實驗，而自然科學則是可以計量、可以檢驗、可以實驗的。雖然我們說實踐是檢驗真理的唯一標准，但實踐不等於實驗，實踐是整個人類社會的實踐而不是做實驗，如馬寅初的新人口論，到現在我們才認識到新人口論是一種真理，又如單一公有制計劃經濟，經過一百多年時間最後證明了單一公有制經濟行不通。2、研究者與研究對象不可分，研究者的教育水平、生活背景等與研究對象密不可分。而自然科學，如化學、物理、生物等，其研究對象較少受到研究者的主觀影響，而法律的研究結果則較多的受到研究者的主觀因素的影響。如許多的觀點，不同的學科認識都有道理，不同的學者對同一問題有不同的觀點。
那有同學會問哪個對呢，我認為應獨立思考，獨立判斷。即不受他人影響，要自己思考，自己作出自己的判斷。在講到獨立判斷時有一個很重要的一點，就是關於判斷標准。如公平、誠信等皆為生活經驗，就是說當法學上的不同意見都有道理時該怎麼辦呢？除用基本原理外，更重要是要用社會生活經驗作為判斷標准。所以對於法律理論現象中的是與非、對與錯，可以用社會生活經驗來作為判斷標准。只有符合社會生活經驗的理論才可能是正確的。舉個例子，保險公司開設一種醉酒開車保險，有人贊成有人反對，贊成者認為符合合同自由，再者法律也無禁止，並且對受害人有利，可以得到賠償。但我是反對的，首先、醉酒開車是違法的，而違法行為不能投保，我們還未見過殺人可投保。按社會經驗，若醉酒開車可投保的話，那殺人放火也可投保了。再者，若開設此種保險，喝酒者就會毫不顧忌了，肯定會帶來嚴重的社會問題，酒後駕車也肯定會增多。對整個人民來說肯定是有害而無益的。再例如，王海從事專業打假這種行為對社會到底有無好處？我認為不利，我是用社會經驗作判斷標準的。假冒偽劣產品的制假者才是重點打擊對象。且假貨在小攤販居多，而大商場上則相對少得多。而王海為什麼只打售假者而不打造假者呢？王海專打售假者，卻不打小販，只挑大商場，因為售假者特別是大商場有錢，（從）他們（那裡）有利可圖。從經驗上可得出，專業打假並非為了消費者利益，而是為了自己的金錢利益。
同時，法官裁判案件也要依據社會生活經驗，如某人買了300支假冒派克鋼筆，要求商店雙倍賠償，這時法院就駁回了他的請求。因為依據《消法》必須是為了個人生活消費需要，按經驗我們可以知道，他不可能會買300支派克鋼筆來自己用的，這就是我們書上說的「經驗法則」。
再來講一下第二個特徵：規范性。
既然法律是社會生活中的行為規范，因此法學也就有了規范性，它是法學區分於其他學科的特徵。如經濟學講的是效率問題，是效益最大化，而法學家講的是合法不合法，規范不規范的問題。因為法律的規范性，每一法律條文都可以分解為構成要件、適用范圍、法律效力。只要我們掌握了它的構成要件、適用范圍、法律效果，那麼我們對這個法律條文也就掌握了。
法學特別強調的是規范性、邏輯性、體系性。規范性也就是我們說的可操作性。如我們將要制定民法典，是要制定一種鬆散性的呢？還是製成規范性、邏輯性的呢？江平教授說要制定一種開放性的民法典體系。民法典如何開放呢？我認為一定要有邏輯性和規范性。
第三個特徵：概念性。
法學之概念性來源於法律規則。如欺詐行為，欺詐、行為分別為兩個概念，欺詐行為又是一個新的概念；再如損害賠償，直接損害賠償，人身損害賠償為三個不同概念，只有掌握了概念才能很好地理解法律規則。
法學說開了就是一套概念體系。掌握了概念體系我們就可以建立起一套法律思維，就具備了法律人的資格。因此我們的學習方法就是從概念入手，一定要掌握概念，要理解概念，切記不可死記硬背，先記憶，然後要理解。如欺詐行為，我們先要弄清什麼叫欺詐，才能進一步理解欺詐行為。這種方法在法律解釋上叫文義解釋。文義解釋就是指每一個法律條文都是由語言文字組成的，所以要先把語言文字弄清楚了才能把握概念之含義。同時語言文字又有多義性和模糊性。如法律上所說「產品」與社會生活中所說「產品」就不一致。所以我們就不能僅*字面意思來理解，應該有多種其他的理解方法。一個法條就可能有多種理解，因此法律人在現實生活中就大有用武之地。
下面講第四個特徵：目的性。
什麼叫目的性？法律是行為規則，是人制定的。在我國是由人民代表代表人民來制定各項法律的。既然是人制定的，就一定有目的。我國各個法律（文本）開篇都講「根據什麼什麼制定本法」，這就是它的立法目的。《合同法》第1條說「為了保護當事人的合法權益」，《消費者權益保護法》更不用說了，看名稱就知道。這就表明法律具有目的性。
法學當然也有目的性，在歷史上曾不被人注意，特別是德國的概念法學，它們過分注意概念問題，而忽略了目的性。直到德國著名學者耶林，他本是個概念法學派的學者，到中年時逐漸意識到概念法學派有僵化的缺點，於是寫了一本書《目的法學》。在這本書中，他指出每部法律都是有特定目的的，我們要了解、掌握、運用一門法律，必須先搞清楚它的目的性，我們學習任何一部法律，不能只是搞清它的構成要件、適用范圍、法律後果，還要思考這個法律制度、法律規則的目的，這樣才能真正掌握它，如果只講概念，就會成為「概念」法學。耶林說，光講「概念」的法學，會成為概念游戲，他說，法律的目的就好像天上的北極星一樣。在茫茫大海上，航船*什麼判斷方向呢？——就*北極星。而法律的目的正像天上的北極星一樣，引導我們學習、掌握、運用法律。對每一個法律制度、規則，我們都從目的入手，這就構成了現在法學上的一種新的法學研究方法——目的解釋方法，即解釋、運用每一個制度、規則，一定要緊緊扣住立法目的，如果有兩種解釋，則只有緊扣立法目的的那個解釋才正確。
《消法》第49條規定了經營者如有欺詐，按雙倍賠償，這主要是針對偽劣假冒（產品）的。在80年代後期，市場上出現了大批的假煙、假酒，根據合同法上的質量瑕疵擔保責任、違約責任都起不到懲罰作用，於是就從美國引進了這個雙倍賠償的制度。這個規定是針對偽劣假冒產品的，而不是質量不合格產品。質量不合格，我們可用質量瑕疵擔保去對付、去解決。兩個法律有不同目的，我們要運用它，一定要從各自的立法目的出發，否則就將法律的目的體系搞亂了。悖離了立法目的，就不能很好地處理案件。比方說，看到有的經營者欺詐，就用《消法》49條整他，就超過了立法目的，是不對的，應該罰當其過。
再舉個例子，南京一個女大學生在超市購物完後，超市說她偷了東西，搜了她的身，過後女大學生向法院提起訴訟，要求精神損害賠償，一審判決25萬，而二審判決卻只判了2萬，這兩個判決引起了很大爭議，到底是一審判決對還是二審判決對，有個判斷標准問題。精神損害賠償制度的目的是給受害人精神上的撫慰，我們說人的精神是無價的，沒有市場價格，不能用金錢來衡量，但判決精神損害賠償是給受害人以安慰，同時也表明社會認為這種搜身的做法是不對的。法官認為判兩萬已可以起到撫慰作用，而判25萬則會給（超市）經營者帶來損害，與其過錯不符。還有個例子，深圳一女青年遭強暴後，在刑事案件結案後又提起民事訴訟，要求精神損害賠償，一審判決5萬元，原告不服，上訴，二審判決撤銷原判，駁回原告請求。面對兩種判決，眾說紛紜，我們只有緊扣法律目的，才能做出自己的判斷。
下面講第五個特徵：正義性
法學正義性源於法律正義性，法律規則因為有正義性才能區分於技術規則，同時法律也就有了良法、惡法之分。我們評價法律的好、壞、先進與落後就是依據法律的正義性。例如：伊斯蘭教（法律）規定，抓住了小偷要砍斷其手，我們可以知道這種法不正義；又如我國古代司馬遷被處以宮刑，古代的（這種）法律也是非正義的；再如：沈陽市政府制定交通規章：行人違章被撞後不賠償，被新聞媒體稱之為「行人違章，撞了白撞」。有人贊成，這些人一般是有車族，也有很多人反對，這些人一般都是無車的一般百姓。但這種法正義嗎？肯定不正義，當時中央電視台采訪我，我說我反對這一規章。雖然我沒車，但我的家人有車，但我們全家都反對這一規章。到今年，立法機關已表態這種撞了白撞的規章是違法的。
同時，現在還存在形式正義與實質正義的問題。現在很多人過分關注形式正義而忽略了實質正義，但是形式正義只是獲取實質正義的手段，只有在無法獲得實質正義時退而求其次滿足於程序正義。實質正義是目的，程序正義是手段。一旦我們將形式正義強調過分，我們就悖離了法律的正義性。
法官、律師這些法律人不同於社會上其他的人，他們是為了維護社會的正義之道，是社會正義的維護者。所以，我們從一進入大學起就要注意，不能把法律混淆於其他職業。我們不能用金錢來衡量它，因為我們選擇了法律，我們就選擇了正義！
最後講的第六個特徵：法律的實用性。
我們學習法學是為了用法律來解決案件，所以我們就不能只知道閉門讀書，我們還要關注社會生活中的案件，討論實際發生的和假設的案件，討論它應怎樣判決。像你們在家的時候，可能會有左鄰右舍拿一些案件來請教你，你拿什麼回答他們呢，所以在你們平常學習中就要注重法學的實用性，不斷鍛煉自己的實務能力。
以上這些，是從法學的特徵方面來講法學的學習方法，不同於其他的學習方法，也不同於其他的法學學習方法，希望能對大家的學習有幫助，今天就講到這里，謝謝！
Ⅳ 山寨 議論文
山寨現象的法律思考
法律是被發現而非被創制的。
當山寨超越一個個案而成為一種廣泛的社會現象時，我們需要超越現有的法律規定而從一個更高的高度去思考該現象，而不僅僅是拘泥於現有法律的規定。山寨引起的混亂，是各種利益沖突的結果，因此，我們需要仔細權衡相沖突的各種利益，並在權衡的基礎上，對現有法律進行調整，以重新確立法律秩序。
一、對現有知識產權法律的反思
知識產權主要包括著作權、專利權、商標權、不正當競爭等內容，對於知識產權的保護，本身就是利益沖突和協調的結果，即一方面保護創作者的合法權利和積極性，另一方面又要保護社會的整體利益，促進知識的傳播和再創造。因此，知識產權的保護通常有時間性和地域性，並對知識產權人的權利予以必要的限制。
就山寨現象而言，可能有一部分會涉及到對知識產權的侵權，對於該種侵權行為，現有法律已足以調整，無需另行專門立法加以規制。但作為立法者，面對如此廣泛的山寨現象，是否需要反思現有的知識產權法律，是否有些地方對知識產權人保護過度了？該種保護是否阻礙了知識的傳播和創新？是否損害了社會福祉？如果我們僅僅從現有知識產權法出發，去簡單的判斷山寨現象的法律性質，顯然是本末倒置的。
二、對現有反壟斷法律的思考
壟斷會損害消費者的利益，也會阻礙效率的提高和技術的進步，故有反壟斷法，以對壟斷現象和行為進行審查和規制。山寨現象的出現，其中是否有一部分是因為壟斷導致的呢？如果反壟斷法立法不到位，反壟斷機構執法不到位，面對壟斷，市場就會在可能的方向上進行調整。山寨的出現，從某種程度上是對壟斷的自發反擊。山寨之所以廣受歡迎，是消費者對於因為壟斷而被剝奪的消費者福利的自我保護。
因此，我們有必要反思現有的反壟斷法及反壟斷執法狀況。
三、對產品質量法和消費者權益保護法的反思
產品質量法和消費者權益保護法從立法目的上是為保護消費者利益而設的，因為消費者通常是弱者。但是，現有的產品質量法和消費者權益保護法是否存在保護過度反而損害消費者利益的可能呢？是否損害了消費者的選擇權了呢？當然，我們消費所有的產品、服務都是最頂級的，但是，社會的現狀是分階層的，消費者還是有窮人和富人之分的。富人和窮人對於同類產品和服務的需求肯定也是不同的。因此，在保障人身安全、健康等基本要求的前提下，我們應當允許產品和服務的差異化，而非簡單的、強制性的要求消費者消費更好但價格更高的產品和服務。
而山寨現象的流行，在很大程度上滿足了窮人對於新產品、新服務的需要，即使質量差一點、功能少一點，但至少能夠享受到社會和科技基本的基本成果，是實實在在的好事。在這種情況下，我們有必要反思現有的相關法律，除保障人身安全、健康等基本要求外，盡可能放寬保護的尺度，但需要更加嚴格的執行和保護消費者的知情權，在充分披露的前提下，將選擇權交給消費者。
四、對現有管制方面法律的反思
就山寨手機而言，有人認為沒有取得生產許可證、入網許可證、沒有通過質量檢測等，而認為需要加以制裁。從現有法律而言，此論固然有利。但是，我們是否需要反思一下，這些山寨產品真的是一無是處、真的是不符合要求嗎？我看未必。
事實上，山寨產品沒有取得必要的批准、許可和認證，我認為更需要反思的是現行的管製法律是否適當、執行過程中是否存在效率低下、腐敗、高收費等等情況，而使得山寨產品無法獲得所需批准、許可和認證呢？在我看來，現有的很多管製法律和主管部門，很多存在阻礙創新、效率和進步的情形。如真正能夠做到以人為本和執政為民，大小廠商一視同仁，相信很多山寨也會變成正版。
因此，在我看來，山寨產品在某種程度上是對現有管製法律和主管部門阻礙創新、效率和進步的自發糾正。所謂惡法非法。
總而言之，對於山寨現象，不能簡單、粗暴的加以批判和禁止，當然也不能無原則的加以鼓吹，而是需要我們認真分析各種山寨現象，並對現有的法律和法律的執行加以反思，權衡利弊，從而該鼓勵的予以鼓勵，該限制的予以限制，該修改的予以修改，該堅持的予以堅持。
做在房子里閉門造車是容易的，但這樣造出來的法律未必是良法，也未必會被廣泛的遵守。只有認真觀察社會、觀察民眾的真實生活和需求，才能從中發現出真正的法律。禁放煙花爆竹的法律的演變就是明證。
Ⅳ 為什麼中國現代文化應該是山寨文化
我不想爭辯，仁者見仁智者見智吧。
有人說「專利」是有時效性的。沒錯，我根本就沒有建議要追溯「四大發明」的專利費嘛！《山寨》只是非常刻薄地指出了西方專利制度的「原罪」：絕大多數科技發明，離開資本的支持是不可想像的。但西方資本主義的原始資本積累建立在對外「血腥掠奪」的基礎上，這份原罪不是換上西服革履談吐優雅就可以漂白的。用專利制度來阻止後來者，尤其是曾經被掠奪者進入市場在道義上根本說不通。
「知識產權」以及專利制度已經被現代資本主義包裝成了社會的基本倫理法規之一。雖然我認為它是「惡法」，應該修改，但是在法律被更改之前，我並不贊成粗暴地踐踏法律。所以我鼓勵「山寨」而不是「盜版」。
山寨和盜版並不是完全等同的概念。山寨在英文中最接近的一個概念是「Remix」。這個Remix最初是用來指音樂、文字或者概念、創意重新組合包裝。在「世界工廠」中國，它被發展成利用現有成熟技術，現有材料元器件，重新進行功能混合，製造出新產品。拿山寨手機而言，「超長待機」、「雙卡多頻」、「MP3/4」、「大功率揚聲器」、「Wi-Fi」等大批功能以及部分一線品牌機的外觀設計元素被集成在一起，用低廉的成本提供了品牌機都做不到的功能組合。這和簡單的盜版侵權完全不是一碼事！我曾經仔細和一個為山寨手機提供技術解決方案的小老闆談過。他說讓諾基亞設計一款新手機，如果製造數量不超過10萬甚至100萬，就根本不可能賺錢。原因是，諾基亞需要支付給它的設計團隊的薪水成本就超過了這100萬部手機能賺來的利潤。「其實提供同樣功能的95%，我們十來個人就搞定了。而剩下5%的高端功能，基本上就沒人用。」如果沒有龐大的資本支持，諾基亞的模式根本玩不轉；而越是依賴資本，最後提供的「高端」功能和設計與普通人的基本需求就越遙遠。正如我曾經聽微軟的一個工程說，「我都不知道自己寫的功能有誰會用！」
所以「山寨文化」的核心就是：（1）初期投入門檻低（2）利用現有開源技術和材料降低生產成本（3）用合理創新的功能組合滿足特定人群的基本需要。這對於資本原罪的受害者可以說不僅是合理的，甚至是「唯一」的創新發展道路。
更重要的是，《山寨》一文並沒有停止在Remix上，而是強調「山寨的盡頭，是沒有再可以模仿的對象，而那裡留給中國人的就只有『原創』和『領導』了。」其實，原因非常簡單，一旦實現基本功能低成本大規模生產，必然沖擊那些在巨額資本和技術支撐下的所謂高端正版產品。從某種意義上講，後者在商業上的潰退是可以充分預見的。由此，資本原罪的受害者們就有機會通過商業上的成功積累起足夠的資本，再投入研發和擴大再生產（請注意，這和直接到人家家裡去搶金子在道義上有完全不同的境界）。
附錄：中國現代文化就應該是山寨文化！
中國人發明了造紙和印刷術，算起來，這兩項發明的價值承載著電子信息時代之前全部的人類精神價值，但是從來沒有聽說過有國家向中國交過專利費。
中國人發明了火葯和指南針，結果這些玩意兒成就了歐洲近代的地理大發現和對外殖民掠奪，也從來沒有聽說過中國因此而分得一杯羹。
那麼憑什麼飛利浦整出一個電動牙刷，就可以把刷頭的振動頻率申請專利，禁止別人生產牟利呢？憑什麼葛蘭素史克發現了治療艾滋病的葯物配方，也可以專利保護一下，把這個本可以在全世界拯救很多人生命的科學發現圈定為自己獨享的知識產權呢？這就是西方專利制度的黑暗之處：我先發達了，（最初是通過暴利掠奪，之後是通過經濟壓榨）積累了巨額資金。然後把大量資本投入R&D，搞出所謂科技創新。這些創新原本背負著資本的原罪，應該被用於造福人類而贖罪才是；但是我卻可以用「專利」堂而皇之地把它們洗白成限制後來者的壁壘，保障自己商業利益的最大化。
這種狗屁制度不保護也罷！在這一點上，作為後發者的中國沒有什麼要扭扭捏捏的，我們長期生活在世界經濟食物鏈的底部，在相當長的時間里仍然無法達到西方在過去幾百年中積累的財富和知識水平，這些都是事實。基於這樣的事實，今天我們「山寨」已有的科技創新，用來改善自己的生活，有什麼可臉紅的呢？美國人花幾百億美元搞出了集成電路CPU，我們為什麼不「拿來主義」一下，多快好省地搞中國的信息化建設呢？等信息產業起飛，資金滾滾流入之時，咱們再去投資搞自己的「超級中央處理器」也不遲啊。
所以，中國的現代化就是也應該是從山寨開始。中國有了「山寨」AT&T的中移動，「山寨」Cisco的華為，「山寨」IMB的聯想，「山寨」Google的網路，「山寨」Ebay的淘寶，「 山寨」American Idol的超女。而結果是，中移動成為世界上市值最高的移動運營商；華為是最近幾年世界專利申請數最高的公司；聯想並購了IMB的PC事業部；網路硬是把強勢的Google在中國的份額擠壓在不到20%；淘寶更是把Ebay中國擠到了市場份額的零頭；而超女之火比AI更是有過之而無不及。
可還是有人在苦苦地追問：「中國人為什麼不能自己動動腦子，發明點東西證明給世界看？」殊不知，玩別人的游戲還要比別人玩的更好，這本身就充滿了智慧。中移動近兩千億的市值都建立在美國人「Shannon」的理論基礎之上，但我敢肯定，中移動對於通信網路運營的知識和經驗在地球上是獨一無二的。玩別人的游戲還要在別人玩不下去的時候趟出一條大路來，這就更是大智大勇。你可以說騰訊當年是「山寨」了ICQ，但是今天ICQ連屍體都難找了，騰訊卻在資本市場上出盡了風頭。如果沒有當年的山寨，根本不會有騰訊，如果沒有模式上的創新，騰訊不會有今天。
例子還有很多！我沒有興趣給這些人一一舉來。但是我可以非常負責任地說，當山寨讓「原創」蒙羞時，這個世界的秩序就已經在深刻地發生著變化。山寨的盡頭，是沒有再可以模仿的對象，而那裡留給中國人的就只有「原創」和「領導」了。
如果說有一個原因我們需要現在就開始考慮保護「知識產權」，那就是有一天中國人也會「原創」的，我們也許不該像老祖宗那樣慷慨地做活雷鋒？這一點見仁見智，我倒是覺得，保護自己就像用抗生素，也要適可而止。
Ⅵ 《民法通則》究竟是屬於法律還是行政法規
《民法通則》屬於法律。
中華人民共和國民法通則，是中國對民事活動中一些共同性問題所作的法律規定，是民法體系中的一般法。1986年4月12日由第六屆全國人民代表大會第四次會議修訂通過，1987年1月1日起施行。共9章，156條。
簡介/《中華人民共和國民法通則》
《中華人民共和國民法通則》圖冊
1986年4月12日，《中華人民共和國民法通則》頒布。這是新中國歷史上第一部正式頒行的民事基本法，是中國民事立法的重要里程碑，被譽為中國的「權利宣言」。它承繼了中國自清末以來變法圖強以復興中華民族的理想，開啟了新中國自改革開放以來建設社會主義民主政治與市場經濟體制的新局面，奠定了中國特色社會主義市場經濟法律體系的基礎，為我國民事法律體系的逐步完善提供了基本前提與依據。
近二十年來，社會各個方面均發生了巨大的變化，《民法通則》又暴露出了許多新的缺陷，並且越來越突出，可以這樣說，《民法通則》很難適應市場經濟發展的需要，已經完成了其特殊的歷史使命，從《民法通則》中的種種缺陷，我們可以清楚地看到修改《民法通則》已非常迫切，但是，我們也應該意識到，修改《民法通則》，制定民法典要在條件成熟的情況下進行，否則，從某種程度上說「惡法」，比無法的危害會更大。
立法機關對《民法通則》起草的進程計劃明確，爭取1986年春季提交全國人民代表大會審議，為此要求在民法草案四稿和法工委提出的八個問題意見的基礎上，由起草小組成員分工盡快寫出條文，由起草小組集體討論後修改，廣泛徵求意見後，再修改。在起草過程中，民主與集中交叉反復，集思廣益，《民法通則》最終反映和集中了多方面的意見。
為了制定一部優秀的民法典，全社會尤其是立法、司法、法律理論界的專家們都應共同努力，應加強對西方發達國家尤其是大陸法系的代表國家法、德、日民法典、民法理論的研究，同時應結合中國的實際情況；尤其是社會主義市場經濟的特殊情況進行研究、論證，將《民法通則》的種種缺陷予以修改，刪除掉那些與市場經濟不符內容，結合我國的具體情況，補充、完善國外科學的、先進的民事法律制度，共同為制定一部完善的、科學的、先進的與社會主義現代化建設相適應的有中國特色的優秀民法典。
《民法通則》的頒布，為民事司法提供了根本性的法律根據，為司法解釋提供了法律依據。《民法通則》頒布後，經濟體制改革有了進一步發展，1988年4月2日最高人民法院發布了《關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》，共200條。法官和學者簡稱其為「二百條」。
產生的相關背景/《中華人民共和國民法通則》
《中華人民共和國民法通則》圖冊
1985年6月法工委召開的座談會的名稱是民法總則座談會，在座談和起草過程中，有了改變名稱的建議，提出了民法通則、民法總綱、民法綱要三個名稱，各有不同的理由，其共同點是內容要超出民法總則的范圍，解決實踐中需要解決的法律問題。當時作為民法組成部分的法律已經有婚姻法、繼承法、經濟合同法、商標法、專利法等，缺少的主要是民法總則、物權和關於侵權責任的立法，物權法的起草難以提到立法議程，於是就決定起草以總則內容為主，兼顧分則內容的民法通則。從《民法通則》的內容可以看出，突出了民法總則方面的規定，對民法分則的問題都涉及到了，但詳略有很大不同。對物權和債權的主要問題作了簡要的規定；將人身權單獨規定一節，突出了對人身權的保護；民事責任一章突出的是侵權責任。另外，監護問題當時還沒有法律，規定得就詳細些；對知識產權作了提示性規定。《民法通則》還規定，合法的借貸關系受法律保護，如此突出借貸關系，是因為實踐中這方面的問題很突出。當時有法官建議簡要規定借貸問題，即使規定一條，也便於最高人民法院依據《民法通則》作司法解釋，使裁決借貸案件有法可依，《民法通則》第90條關於借貸的規定就是這樣產生的。
一、規定個體工商戶和農村承包經營戶重在鞏固改革成果
個體工商戶、農村承包經營戶是否民事主體，至今還有不同的看法，《民法通則》起草時也有不同意見。從民法原理上難說個體工商戶、農村承包經營戶是民事主體，立法機關主要是從政策上考慮問題。當時農村承包經營已在全國實行，個體工商業有很大發展，這樣重大的政策問題應當用民事基本法的形式確定下來。《民法通則》規定了個體工商戶和農村承包經營戶的經營者與其家庭成員的財產和責任關系，這樣規定就為解決有關糾紛提供了了法律根據。討論的結果是將個體工商戶和農村承包經營戶規定為第二章公民（自然人）中的第四節。
二、規定個人合夥重在體現當時的政策
改革開放初期出現了形式繁多的經濟組織，有令人眼花繚亂的感覺，從民事主體角度看，歸結起來不外是獨資、合夥和法人三大類，但是在《民法通則》中如何規定並不簡單。在立法上遇到的問題之一是合夥的法律地位。對此有兩種意見，一種意見認為應當規定合夥為民事主體，另一種意見認為合夥是合同關系。立法機關的主導意向是規定個人合夥重在體現改革開放政策，是否民事主體的理論問題，以後由學者繼續研究。最後確定將個人合夥規定在第二章公民（自然人）中的第五節。
問題之二，是否規定合夥的財產歸合夥共有，這在民法上本來是個常規性問題，但是對此《民法通則》沒有直接作規定，而是規定為：合夥人投入的財產，由合夥人統一管理和使用；合夥經營積累的財產，歸合夥人共有（第32條）。這條規定主要是為了避免人們將共有誤解為公有，影響人們投資經營合夥的積極性。規定合夥人投入的財產由合夥人統一管理和使用，實際效果和共有沒有根本區別。
問題之三，如何區別個人合夥與僱工大戶？當時已經出現了個體工商戶僱工一二百人的情況，當時對此稱為僱工大戶。《民法通則》第30條規定，合夥是指兩個以上的公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，共同勞動。規定合夥人共同勞動，就排除了僱工大戶。當時對僱工大戶在政策上還看不清楚，就沒有作規定。
三、規定法人聯營重在劃清民法與經濟法的界限
《民法通則》第三章法人，其中第四節有三個條文（第51－53條）規定聯營問題。在改革進程中，出現了三種聯營的基本形式，一是緊密型聯營，實際上是共同出資，建立具有法人資格的企業，二是半緊密型聯營，實際上是共同出資，建立合夥性質的企業，三是鬆散式聯營，實際上是建立長期的合同關系，學者對此分別稱為法人型聯營、合夥型聯營、合同型聯營，《民法通則》第51－53條規定的就是這三種聯營形式。用傳統民法觀點看，這三條規定的性質分別是法人、合夥與合同，按照常規不應當規定在一起。對《民法通則》這樣規定我的理解是：第一，規定聯營反映了改革的現實，使聯營關系有了明確的法律規定，發生糾紛時有法可依。第二，將個人合夥與法人合夥分別規定，就排除了個人和法人之間的合夥，這是因為對個人和集體企業或者國有企業合夥，關繫到重大決策，需要慎重，暫不作規定。第三，在討論《民法通則》草案時，有主張「大經濟法」的學者認為聯營是經濟法問題，《民法通則》不應當規定聯營。立法機關堅持在《民法通則》中規定聯營，實際上是肯定了聯營是民事法律關系，不是經濟法律關系，這樣就在法律上進一步劃清了民法與經濟法的界限。
指導思想/《中華人民共和國民法通則》
1、理論與實際相結合。這是我國一貫的立法指導思想，在1985年12月召開的民法通則草案座談會期間，彭真委員長和彭沖副委員長都講了這個問題，指出：要以科學的理論為指導，以實踐為根據；要從實際出發，解決實際問題；要體現有中國特色的社會主義制度。
2、既要總結中國的經驗，又要借鑒外國的立法。
3、經濟關系由民法、經濟法、行政法分別調整，不能由某一個法律部門統一調整。
4、內容要簡明，文字表達要在准確中求通俗。
5、立法要完備，但是要分清輕重緩急。制定《民法通則》不是不要民法典，以後條件成熟的時候再制定民法典。
重點內容的解讀/《中華人民共和國民法通則》
《中華人民共和國民法通則》圖冊
民法調整對象的確定
關於民法的調整對象問題，在社會主義國家是法律部門劃分的一個問題，所涉及的主要問題是，民法和經濟法的界限如何確定，對這個問題前蘇聯學者經過長期爭論，最後在1961年的《蘇聯和各加盟共和國民事立法綱要》中明文規定了民法的調整對象。我國在改革開放不久就討論民法的調整對象，接著發生了民法與經濟法調整對象的爭論，有不同觀點和方案，主要分歧表現在被稱為「大經濟法」和「大民法」兩種對立的主張，主張大經濟法的理論上影響最大的是縱橫統一說，該說認為經濟管理關系（縱向經濟關系）和企業之間的經濟關系（橫向經濟關系）應當由經濟法統一調整。主張大民法的理論上影響最大的是商品關系說，該說認為商品所有關系和商品交換關系應當由民法統一調整。《民法通則》起草時，肯定商品關系由民法調整無異議，不同的意見是，民法的調整對象是否僅限於商品關系。佔主導地位的意見是基本參考《蘇俄民法典》 ，財產關系以平等劃線，人身關系限於用民法方法調整的人身關系，據此形成了《民法通則》第二條規定的：平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。這條規定和蘇聯民事立法綱要的表述和內涵都不同，該綱要和1964年的《蘇俄民法典》前言的表述均為：「蘇維埃民法調整在共產主義建設中因利用商品貨幣形式而產生的財產關系，以及與這些財產關系有關的人身非財產關系。」《蘇俄民法典》第2條用4款規定民法典調整的關系，其中第三、四兩款規定，行政、稅收、預算方面的財產關系和家庭關系、勞動關系、土地關系都不由民法調整。與《蘇俄民法典》不同，《民法通則》包括了婚姻家庭關系、監護關系、土地關系、知識產權關系，但是對已經有單行法的，主要是提示性或者原則性的規定。
法人原則上獨立享有民事權利和承擔民事義務
《民法通則》關於法人的規定和德國、蘇聯等國家的規定不同。一是《民法通則》明確規定了法人應當具備的條件，而且規定的條件比較嚴格。規定法人應當「依法成立」，這個規定直接涉及私人經濟組織能否取得法人資格，是個政策性問題，這樣規定便於實踐中根據情況靈活掌握。二是無限公司是否具有法人資格，對此外國法有不同的態度，起草過程中有不同的意見。《民法通則》第36條規定，法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。這條規定的基本精神是，法人原則上應當獨立承擔民事責任。在企業法人部分明文規定企業法人的條件之一是「能夠獨立承擔民事責任」（第41條），又規定「法律另有規定的除。」（第48條），這樣規定是留有靈活掌握的餘地。
《民法通則》用了民事法律行為和民事行為兩個概念
民法通則中是否沿用傳統的法律行為概念？對這個問題有三種意見：一是用法律行為，二是用民事法律行為，三是用民事行為。主張用民事法律行為的理由是，法理學上已經使用了法律行為概念，擴大了法律行為的內涵，用民事法律行為是為了與法理學上的法律行為相區別。另外，規定民事法律行為是合法行為，是為人們樹立一個行為標准，這個標准體現在《民法通則》第55條規定的民事法律行為應當具備的條件。主張用民事行為的意思是用民事行為代替法律行為概念，民事行為與法律行為的內涵相同。用民事行為的理由有二：一是為了明確行為的民事性質，與行政行為相區別。二是為了避免傳統民法理論上將法律行為歸於合法行為，同時又將無效的法律行為歸於法律行為的缺陷。後來在《民法通則》中採用了民事法律行為和民事行為兩個概念。
「與財產所有權有關的財產權」概念的提出
《民法通則》是否使用物權包括用益物權概念，起草時進行了討論，學理上沒有原則性分歧，對在《民法通則》中是否用物權概念作了斟酌，達成了共識。鑒於當時人們對物權概念比較生疏，擔心因為物權概念問題影響《民法通則》通過，於是就有學者提出《民法通則》第五章第一節的標題定為：「財產所有權和與財產所有權有關的財產權」。這是個立法技術問題，是特定歷史條件下的概念，這也可以說是我國國情吧。
國有企業經營權的確立
《民法通則》規定，全民所有制企業對國家授予它經營管理的財產享有經營權，受法律保護。這條規定是實行經濟體制改革，擴大企業經營自主權的反映，改變了過去使用的經營管理權概念，去掉管理二字與否具有質的差別。國有企業的經營權問題是民法問題，還是經濟法問題，是民法與經濟法的調整對象爭論的問題之一。有的主張大經濟法的學者認為，經營權不是平等主體之間的關系產生的，不是民事權利。還有學者說：國有企業姓「國」不姓「民」，經營權應當放在經濟法中。主張大民法的學者認為經營權產生的根據和經營權本身不是同一個含義，經營權是民事權利，具有物權性質。有一次討論《民法通則》修改稿時，有位學者強調說，我參加這次討論會，就是為了堅持《民法通則》要有「經營權」這個概念來的。最後，立法機關採納了民法學者的意見，落實在《民法通則》第82條。
專節規定人身權
《民法通則》第5章為民事權利，其中第4節為人身權。起草時有學者提出，應當突出人身權，應當寫具體些，理由是我們國家過去對人身權保護不夠，發生過不少隨意侵犯人身權的情況，大家都贊成這個意見。第4節有8個條文，應當說在當時條件下寫的比較細致。在第6章民事責任「侵權的民事責任」一節，對侵害人身權的責任作了具體規定。
過去民法學界長期否定並批判西方國家的精神損害賠償制度，在起草中對是否規定精神損害賠償進行了討論，主流觀點是肯定的，但是在條文中沒有直接用「精神損害賠」概念。《民法通則》第120條規定：公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，並可以要求賠償損失。這里規定的賠償損失包含了精神損害賠償。
八專章規定民事責任
民事責任是否獨立成章，有不同意見。反對獨立成章的主要理由是，理論上不成體系，與整個民法不協調。贊成獨立成章的主要理由，一是民事責任獨立成章提高了民事責任的地位，有利於加強對民事權利的保護，人們也容易理解；二是責任與義務的性質不同，將責任獨立出來理論上沒有問題。在1985年12月的《民法通則》座談會上，有的法官說法院很歡迎這一章，能解決實踐中無法可依的問題。
這一章規定的違反合同的責任，不限於違反經濟合同的責任，在內容上具有總括性，有的條文更能體現商品經濟的要求，在討論民事責任時分歧較大的問題是，違約責任是否適用過錯責任原則？一種意見認為，違約責任不適用過錯責任原則，除了不可抗力以外，違約的都要承擔責任。另一種意見認為違約責任也適用過錯責任原則。《民法通則》第106條規定了三款，後來學者對這一條的理解不同，有的學者認為從綜合分析三款的內容看，違約責任是過錯責任，有的學者認為是嚴格責任。
訴訟時效概念的沿用與內容的變革
《民法通則》借鑒了《蘇俄民法典》的訴訟時效概念，沒有借鑒《德國民法典》的消滅時效概念。參考《蘇俄民法典》，沒有規定取得時效。《民法通則》規定的訴訟時效的內容與《蘇俄民法典》不同，《蘇俄民法典》規定，國家組織關於返還被集體農庄、其他合作社組織、社會團體或者公民非法佔有的國家財產的請求，不適用訴訟時效（第90條第1款第2項）。《民法通則》沒有作類似規定。對這個問題，起草中沒有不同意見。
Ⅶ 辯論急需：我方觀點--惡法亦法
法律的首要特性即是強制性，無論什麼樣的法律，只要尚未被廢除，即必須維護與尊嚴，不能因為其中有爭議的內容而否定其法律地位，你可以從這個上如手，打開突破口。
Ⅷ 論法經濟學主線：效率與正義
法經濟學在本質上是一種向自由市場經濟理論復歸的經濟理論。同時，作為新制度經濟學的一個有機組成部分，法經濟學也表現出自身的一些理論研究特色。正義與效率的沖突，是一類我們應該正面加以解釋的事實。解決這一問題的正確思路，應當是公共選擇理論，而不應當是波斯蚋的「法的經濟學分析」。公平與效率是社會發展的兩大基本目標。按照社會經濟發展階段性特徵，架構公平與效率均衡的政策體系，尋求公平與效率動態均衡的實現路徑，是法經濟學存在與發展的現實基礎。一人公司制產生以來百餘年的實踐表明，社會責任與經濟效率始終是困擾一人公司制發展、完善的兩難問題。一人公司制的法經濟學分析，有利於推進企業理論的發展。