破產取回權舉例托運人取回托運物

『壹』 企業破產法>若干問題的規定一共有幾個

《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）》一共有三十八條。全文如下：
第一條
除債務人所有的貨幣、實物外，債務人依法享有的可以用貨幣估價並可以依法轉讓的債權、股權、知識產權、用益物權等財產和財產權益，人民法院均應認定為債務人財產。

第二條 下列財產不應認定為債務人財產：

（一）債務人基於倉儲、保管、承攬、代銷、借用、寄存、租賃等合同或者其他法律關系佔有、使用的他人財產；

（二）債務人在所有權保留買賣中尚未取得所有權的財產；

（三）所有權專屬於國家且不得轉讓的財產；

（四）其他依照法律、行政法規不屬於債務人的財產。

第三條 債務人已依法設定擔保物權的特定財產，人民法院應當認定為債務人財產。

對債務人的特定財產在擔保物權消滅或者實現擔保物權後的剩餘部分，在破產程序中可用以清償破產費用、共益債務和其他破產債權。

第四條
債務人對按份享有所有權的共有財產的相關份額，或者共同享有所有權的共有財產的相應財產權利，以及依法分割共有財產所得部分，人民法院均應認定為債務人財產。

人民法院宣告債務人破產清算，屬於共有財產分割的法定事由。人民法院裁定債務人重整或者和解的，共有財產的分割應當依據物權法第九十九條的規定進行；基於重整或者和解的需要必須分割共有財產，管理人請求分割的，人民法院應予准許。

因分割共有財產導致其他共有人損害產生的債務，其他共有人請求作為共益債務清償的，人民法院應予支持。

第五條
破產申請受理後，有關債務人財產的執行程序未依照企業破產法第十九條的規定中止的，採取執行措施的相關單位應當依法予以糾正。依法執行回轉的財產，人民法院應當認定為債務人財產。

第六條
破產申請受理後，對於可能因有關利益相關人的行為或者其他原因，影響破產程序依法進行的，受理破產申請的人民法院可以根據管理人的申請或者依職權，對債務人的全部或者部分財產採取保全措施。

第七條
對債務人財產已採取保全措施的相關單位，在知悉人民法院已裁定受理有關債務人的破產申請後，應當依照企業破產法第十九條的規定及時解除對債務人財產的保全措施。

第八條
人民法院受理破產申請後至破產宣告前裁定駁回破產申請，或者依據企業破產法第一百零八條的規定裁定終結破產程序的，應當及時通知原已採取保全措施並已依法解除保全措施的單位按照原保全順位恢復相關保全措施。

在已依法解除保全的單位恢復保全措施或者表示不再恢復之前，受理破產申請的人民法院不得解除對債務人財產的保全措施。

第九條
管理人依據企業破產法第三十一條和第三十二條的規定提起訴訟，請求撤銷涉及債務人財產的相關行為並由相對人返還債務人財產的，人民法院應予支持。

管理人因過錯未依法行使撤銷權導致債務人財產不當減損，債權人提起訴訟主張管理人對其損失承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。

第十條 債務人經過行政清理程序轉入破產程序的，企業破產法第三十一條和第三十二條規定的可撤銷行為的起算點，為行政監管機構作出撤銷決定之日。

債務人經過強制清算程序轉入破產程序的，企業破產法第三十一條和第三十二條規定的可撤銷行為的起算點，為人民法院裁定受理強制清算申請之日。

第十一條 人民法院根據管理人的請求撤銷涉及債務人財產的以明顯不合理價格進行的交易的，買賣雙方應當依法返還從對方獲取的財產或者價款。

因撤銷該交易，對於債務人應返還受讓人已支付價款所產生的債務，受讓人請求作為共益債務清償的，人民法院應予支持。

第十二條
破產申請受理前一年內債務人提前清償的未到期債務，在破產申請受理前已經到期，管理人請求撤銷該清償行為的，人民法院不予支持。但是，該清償行為發生在破產申請受理前六個月內且債務人有企業破產法第二條第一款規定情形的除外。

第十三條
破產申請受理後，管理人未依據企業破產法第三十一條的規定請求撤銷債務人無償轉讓財產、以明顯不合理價格交易、放棄債權行為的，債權人依據合同法第七十四條等規定提起訴訟，請求撤銷債務人上述行為並將因此追回的財產歸入債務人財產的，人民法院應予受理。

相對人以債權人行使撤銷權的范圍超出債權人的債權抗辯的，人民法院不予支持。

第十四條
債務人對以自有財產設定擔保物權的債權進行的個別清償，管理人依據企業破產法第三十二條的規定請求撤銷的，人民法院不予支持。但是，債務清償時擔保財產的價值低於債權額的除外。

第十五條
債務人經訴訟、仲裁、執行程序對債權人進行的個別清償，管理人依據企業破產法第三十二條的規定請求撤銷的，人民法院不予支持。但是，債務人與債權人惡意串通損害其他債權人利益的除外。

第十六條 債務人對債權人進行的以下個別清償，管理人依據企業破產法第三十二條的規定請求撤銷的，人民法院不予支持：

（一）債務人為維系基本生產需要而支付水費、電費等的；

（二）債務人支付勞動報酬、人身損害賠償金的；

（三）使債務人財產受益的其他個別清償。

第十七條
管理人依據企業破產法第三十三條的規定提起訴訟，主張被隱匿、轉移財產的實際佔有人返還債務人財產，或者主張債務人虛構債務或者承認不真實債務的行為無效並返還債務人財產的，人民法院應予支持。

第十八條
管理人代表債務人依據企業破產法第一百二十八條的規定，以債務人的法定代表人和其他直接責任人員對所涉債務人財產的相關行為存在故意或者重大過失，造成債務人財產損失為由提起訴訟，主張上述責任人員承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。

第十九條 債務人對外享有債權的訴訟時效，自人民法院受理破產申請之日起中斷。

債務人無正當理由未對其到期債權及時行使權利，導致其對外債權在破產申請受理前一年內超過訴訟時效期間的，人民法院受理破產申請之日起重新計算上述債權的訴訟時效期間。

第二十條
管理人代表債務人提起訴訟，主張出資人向債務人依法繳付未履行的出資或者返還抽逃的出資本息，出資人以認繳出資尚未屆至公司章程規定的繳納期限或者違反出資義務已經超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。

管理人依據公司法的相關規定代表債務人提起訴訟，主張公司的發起人和負有監督股東履行出資義務的董事、高級管理人員，或者協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員、實際控制人等，對股東違反出資義務或者抽逃出資承擔相應責任，並將財產歸入債務人財產的，人民法院應予支持。

第二十一條 破產申請受理前，債權人就債務人財產提起下列訴訟，破產申請受理時案件尚未審結的，人民法院應當中止審理：

（一）主張次債務人代替債務人直接向其償還債務的；

（二）主張債務人的出資人、發起人和負有監督股東履行出資義務的董事、高級管理人員，或者協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員、實際控制人等直接向其承擔出資不實或者抽逃出資責任的；

（三）以債務人的股東與債務人法人人格嚴重混同為由，主張債務人的股東直接向其償還債務人對其所負債務的；

（四）其他就債務人財產提起的個別清償訴訟。

債務人破產宣告後，人民法院應當依照企業破產法第四十四條的規定判決駁回債權人的訴訟請求。但是，債權人一審中變更其訴訟請求為追收的相關財產歸入債務人財產的除外。

債務人破產宣告前，人民法院依據企業破產法第十二條或者第一百零八條的規定裁定駁回破產申請或者終結破產程序的，上述中止審理的案件應當依法恢復審理。

第二十二條
破產申請受理前，債權人就債務人財產向人民法院提起本規定第二十一條第一款所列訴訟，人民法院已經作出生效民事判決書或者調解書但尚未執行完畢的，破產申請受理後，相關執行行為應當依據企業破產法第十九條的規定中止，債權人應當依法向管理人申報相關債權。

第二十三條 破產申請受理後，債權人就債務人財產向人民法院提起本規定第二十一條第一款所列訴訟的，人民法院不予受理。

債權人通過債權人會議或者債權人委員會，要求管理人依法向次債務人、債務人的出資人等追收債務人財產，管理人無正當理由拒絕追收，債權人會議依據企業破產法第二十二條的規定，申請人民法院更換管理人的，人民法院應予支持。

管理人不予追收，個別債權人代表全體債權人提起相關訴訟，主張次債務人或者債務人的出資人等向債務人清償或者返還債務人財產，或者依法申請合並破產的，人民法院應予受理。

第二十四條
債務人有企業破產法第二條第一款規定的情形時，債務人的董事、監事和高級管理人員利用職權獲取的以下收入，人民法院應當認定為企業破產法第三十六條規定的非正常收入：

（一）績效獎金；

（二）普遍拖欠職工工資情況下獲取的工資性收入；

（三）其他非正常收入。

債務人的董事、監事和高級管理人員拒不向管理人返還上述債務人財產，管理人主張上述人員予以返還的，人民法院應予支持。

債務人的董事、監事和高級管理人員因返還第一款第（一）項、第（三）項非正常收入形成的債權，可以作為普通破產債權清償。因返還第一款第（二）項非正常收入形成的債權，依據企業破產法第一百一十三條第三款的規定，按照該企業職工平均工資計算的部分作為拖欠職工工資清償；高出該企業職工平均工資計算的部分，可以作為普通破產債權清償。

第二十五條
管理人擬通過清償債務或者提供擔保取回質物、留置物，或者與質權人、留置權人協議以質物、留置物折價清償債務等方式，進行對債權人利益有重大影響的財產處分行為的，應當及時報告債權人委員會。未設立債權人委員會的，管理人應當及時報告人民法院。

第二十六條
權利人依據企業破產法第三十八條的規定行使取回權，應當在破產財產變價方案或者和解協議、重整計劃草案提交債權人會議表決前向管理人提出。權利人在上述期限後主張取回相關財產的，應當承擔延遲行使取回權增加的相關費用。

第二十七條
權利人依據企業破產法第三十八條的規定向管理人主張取回相關財產，管理人不予認可，權利人以債務人為被告向人民法院提起訴訟請求行使取回權的，人民法院應予受理。

權利人依據人民法院或者仲裁機關的相關生效法律文書向管理人主張取回所涉爭議財產，管理人以生效法律文書錯誤為由拒絕其行使取回權的，人民法院不予支持。

第二十八條
權利人行使取回權時未依法向管理人支付相關的加工費、保管費、托運費、委託費、代銷費等費用，管理人拒絕其取回相關財產的，人民法院應予支持。

第二十九條
對債務人佔有的權屬不清的鮮活易腐等不易保管的財產或者不及時變現價值將嚴重貶損的財產，管理人及時變價並提存變價款後，有關權利人就該變價款行使取回權的，人民法院應予支持。

第三十條
債務人佔有的他人財產被違法轉讓給第三人，依據物權法第一百零六條的規定第三人已善意取得財產所有權，原權利人無法取回該財產的，人民法院應當按照以下規定處理：

（一）轉讓行為發生在破產申請受理前的，原權利人因財產損失形成的債權，作為普通破產債權清償；

（二）轉讓行為發生在破產申請受理後的，因管理人或者相關人員執行職務導致原權利人損害產生的債務，作為共益債務清償。

第三十一條
債務人佔有的他人財產被違法轉讓給第三人，第三人已向債務人支付了轉讓價款，但依據物權法第一百零六條的規定未取得財產所有權，原權利人依法追回轉讓財產的，對因第三人已支付對價而產生的債務，人民法院應當按照以下規定處理：

（一）轉讓行為發生在破產申請受理前的，作為普通破產債權清償；

（二）轉讓行為發生在破產申請受理後的，作為共益債務清償。

第三十二條
債務人佔有的他人財產毀損、滅失，因此獲得的保險金、賠償金、代償物尚未交付給債務人，或者代償物雖已交付給債務人但能與債務人財產予以區分的，權利人主張取回就此獲得的保險金、賠償金、代償物的，人民法院應予支持。

保險金、賠償金已經交付給債務人，或者代償物已經交付給債務人且不能與債務人財產予以區分的，人民法院應當按照以下規定處理：

（一）財產毀損、滅失發生在破產申請受理前的，權利人因財產損失形成的債權，作為普通破產債權清償；

（二）財產毀損、滅失發生在破產申請受理後的，因管理人或者相關人員執行職務導致權利人損害產生的債務，作為共益債務清償。

債務人佔有的他人財產毀損、滅失，沒有獲得相應的保險金、賠償金、代償物，或者保險金、賠償物、代償物不足以彌補其損失的部分，人民法院應當按照本條第二款的規定處理。

第三十三條
管理人或者相關人員在執行職務過程中，因故意或者重大過失不當轉讓他人財產或者造成他人財產毀損、滅失，導致他人損害產生的債務作為共益債務，由債務人財產隨時清償不足彌補損失，權利人向管理人或者相關人員主張承擔補充賠償責任的，人民法院應予支持。

上述債務作為共益債務由債務人財產隨時清償後，債權人以管理人或者相關人員執行職務不當導致債務人財產減少給其造成損失為由提起訴訟，主張管理人或者相關人員承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。

第三十四條
買賣合同雙方當事人在合同中約定標的物所有權保留，在標的物所有權未依法轉移給買受人前，一方當事人破產的，該買賣合同屬於雙方均未履行完畢的合同，管理人有權依據企業破產法第十八條的規定決定解除或者繼續履行合同。

第三十五條 出賣人破產，其管理人決定繼續履行所有權保留買賣合同的，買受人應當按照原買賣合同的約定支付價款或者履行其他義務。

買受人未依約支付價款或者履行完畢其他義務，或者將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分，給出賣人造成損害，出賣人管理人依法主張取回標的物的，人民法院應予支持。但是，買受人已經支付標的物總價款百分之七十五以上或者第三人善意取得標的物所有權或者其他物權的除外。

因本條第二款規定未能取回標的物，出賣人管理人依法主張買受人繼續支付價款、履行完畢其他義務，以及承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。

第三十六條 出賣人破產，其管理人決定解除所有權保留買賣合同，並依據企業破產法第十七條的規定要求買受人向其交付買賣標的物的，人民法院應予支持。

買受人以其不存在未依約支付價款或者履行完畢其他義務，或者將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分情形抗辯的，人民法院不予支持。

買受人依法履行合同義務並依據本條第一款將買賣標的物交付出賣人管理人後，買受人已支付價款損失形成的債權作為共益債務清償。但是，買受人違反合同約定，出賣人管理人主張上述債權作為普通破產債權清償的，人民法院應予支持。

第三十七條
買受人破產，其管理人決定繼續履行所有權保留買賣合同的，原買賣合同中約定的買受人支付價款或者履行其他義務的期限在破產申請受理時視為到期，買受人管理人應當及時向出賣人支付價款或者履行其他義務。

買受人管理人無正當理由未及時支付價款或者履行完畢其他義務，或者將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分，給出賣人造成損害，出賣人依據合同法第一百三十四條等規定主張取回標的物的，人民法院應予支持。但是，買受人已支付標的物總價款百分之七十五以上或者第三人善意取得標的物所有權或者其他物權的除外。

因本條第二款規定未能取回標的物，出賣人依法主張買受人繼續支付價款、履行完畢其他義務，以及承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。對因買受人未支付價款或者未履行完畢其他義務，以及買受人管理人將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分導致出賣人損害產生的債務，出賣人主張作為共益債務清償的，人民法院應予支持。

第三十八條 買受人破產，其管理人決定解除所有權保留買賣合同，出賣人依據企業破產法第三十八條的規定主張取回買賣標的物的，人民法院應予支持。

出賣人取回買賣標的物，買受人管理人主張出賣人返還已支付價款的，人民法院應予支持。取回的標的物價值明顯減少給出賣人造成損失的，出賣人可從買受人已支付價款中優先予以抵扣後，將剩餘部分返還給買受人；對買受人已支付價款不足以彌補出賣人標的物價值減損損失形成的債權，出賣人主張作為共益債務清償的，人民法院應予支持。

『貳』 什麼是破產程序中的取回權，取回權的財產范圍

您好，所謂取回權，是指當破產清算組接管破產企業移交的財產時，對於不屬於破產企業的那部分財產，其所有人有從破產管理人處取回的權利。我國《破產法》第三十八條規定 「人民法院受理破產申請後，債務人佔有的不屬於債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規定的除外。」 這就是關於取回權的原則性規定。

破產取回權依成立的根據不同，可以分為一般取回權和特殊取回權。

一般取回權，是財產權利人依民法物的返還請求權，從管理人處取回其財產權利。企業破產法第38條之規定，即為一般取回權。特殊取回權，是財產權利人依破產法的專門規定或者商事特別法的專門規定，請求由管理人管理的財產中取回其財產的權利，主要有出賣人取回權、行紀取回權和代償取回權。

出賣人取回權是指在異地交易中，出賣人發運買賣標的物以後，買受人沒有付清價款，而現收到標的物以前被宣告破產的，出賣人有權解除合同並取回該項財產。《企業破產法》第39條規定：人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物，但是，管理人可以支付全部價款的，請求出賣人交付標的物。

行紀取回權是指行紀人受委託人的委託購入物品並交付給委託人，在貨物發運後，委託尚未收到貨物又未付清價款而被宣告破產的，行紀人對於已發運的財產擁有取回。

代償取回權是根據損害賠償的民法原理取回的權利，它是指在依法移交破產人佔有的財產已不能原物返還的情況下以金錢賠償方式滿足的取回權。

如能給出詳細信息，則可作出更為周詳的回答。

『叄』 破產法中的一般取回權的疑問

取回權的本質應是原物返還請求權，原物在破產企業手上，而債務因破產申請的受理而視為到期，此時破產企業就不再合法佔有該物，依據民法原理，權利人理應可以行使原物返還請求權讓破產企業把該物還給自己，只是在破產法里另起了個名，叫作取回權了。

基於物權優先於債權的道理，也基於該物不屬破產企業所有的本質，該物便沒有理由被破產企業的債主們瓜分，應該還給該物的權利人。

當然，該取回權與原物返還請求權相比，范圍似乎還是略有擴大的，便是題主提出的這一情況了——原物毀損滅失時，當如何處理。

依著物權法的道理，原物若毀損滅失，那麼物權請求權也就不存在了，將轉化為債權請求權，而一旦轉化為債權請求權，那麼也就理應成為諸多破產債權中的一部分，沒有了物權的效能加持，也就失去了特殊性。

但破產法沒有一刀切，對於這種特殊的債權，破產法還是認為，可以搶救一下。

那就是代位物尚未交付的話，此時的原物權利人，現在的代位權人，尚有取回代位物的權利。

這一權利設定的原旨，個人認為，雖然看起來似是代位權，但其實並非代位，而仍是基於物權，其本質其實是侵權賠償的請求權，其行使的相對方在本質上不是債務人，而是侵權行為人，或基於此物的保險人。

既然有代位物，那麼意味著導致此物毀損滅失的必有第三人，或者在此物上有保險利益存在，那麼除了債務人基於佔有，從而有權獲得代位物之外，該物的原權利人當然也有權基於物權而直接獲得代位物。

在這個邏輯之中，原物權利人獲得代位物的權利與債務人便沒有關系了，債務人破不破產影響不到原物權利人對代位物的獲得。

也正因如此，代位物的交付與否，才顯得非常重要。如果代位物是貨幣，比如賠償金和保險金，因為是種類物，一旦交付，便轉移所有權，此時代位物化為債務人財產的一部分，而造成原物毀損滅失的第三人或原物上的保險人也因為已經清償了債務而不再需要對原物權利人負有債務，原物權利人便徹底喪失了獲得此利益的取回權，淪為了完全的破產債權人。

而代位物如果是物，即便第三人交付給了債務人，此時此物即被視為原物的替代，只要能和債務人的其他財產相區分，便認為原物權利人仍有物上的請求權，可以據以請求返還。

綜上我們可以如此來看待「代位」的情形：未交付時的取回權，其本質是侵權賠償請求權；已交付可區分的對物取回權，其本質仍是物上請求權。

以上。

『肆』 破產取回權的破產取回權分類

在學理和立法上，通常根據取回權的行使依據和取回權人的地位不同，將取回權分為一般取回權和特別取回權兩類。上文引用的我國破產法第29條就是一般取回權。特殊取回權又分為出賣人取回權、行紀取回權和代償取回權，我國現行破產法尚無相應的規定。不過，台灣地區破產法對出賣人取回權做出了規定，在解釋上也承認行紀取回權，但不承認所謂的代償取回權。 （一）一般取回權的基礎權利
一般取回權的基礎權利，是取回權所賴以存在的法律根據。前面已經論及，取回權並非破產程序所賜，而是實體法上的權利在破產程序中的反映與折射，具有物權性，即是對物的權利，而非對人的權利。對取回權的基礎權利，學者間歷來有不同見解。筆者認為，取回權的基礎權利包括：所有權、擔保物權和佔有權及用益物權。
1、所有權。
這是最普遍的取回權基礎權利。司法實踐中，取回權主要表現為加工承攬人破產時，定作人取回定作物；承運人破產時，托運人取回托運物；承租人破產時，出租人收回出租物；保管人破產時，寄存人或存貨人取回寄存物或倉儲物；受託人破產時，信託人取回信託財產等。下面僅就所有權的幾種特殊情形，作進一步探討。
（1）保留所有權。隨著商業經濟的發達，分期付款的買賣方式被普遍承認，保留所有權契約廣為流行。因為它不僅益於保護交易安全，促進商業銷售，而且於買受人頗為有利，使其能在支付全部價金之前，實現對物的佔有、使用與收益。保留所有權是指出賣人與買受人以契約的方式規定，由買受人佔有使用，並可以就買賣標的物受益，但在支付價金前，物的所有人仍是出賣人的法律制度。在通常情況下，保留所有權契約就買賣、互易等契約設定，但不以此為限。
在保留所有權的制度中，因為學者對保留所有權的性質意見不一，使得出賣人破產時買受人有無取回權，或者買受人破產時出賣人有無取回權、如何行使權利存在爭議。有人主張，所有權保留乃是擔保物權，其理由是，出賣人設定所有權保留的目的，在於保障其出賣物的價款得到全部補償，因而，所有權保留相當於動產抵押，在買受人未付清全部價款而開始破產程序時，出賣人享有擔保物權人的權利。有人則認為，「依德國通說，保留所有權之動產系附停止條件移轉所有權。於買受人破產之情形，出賣人因買賣價金尚未全部受償而仍然為物所有權人，故保留所有權之出賣人，得主張取回權。惟破產管理人得清償買賣價金，使停止條件成就而取得所有權。於出賣人破產之情形，出賣人仍然為物之所有權人，買受人尚未取得所有權，故買受人不能主張取回權。惟買受人得清償買賣價金而取得所有權。」法國法也采此說。如《法國困境企業司法重整與清演算法》第121條第2款規定：「如果買賣雙方在交貨之前書面約定在支付全部價金後所有權始得轉讓，並且標的物仍以實物存在，出賣人可以請求返還。」筆者贊同後一種觀點，所有權保留是以受讓人義務的履行為停止條件的所有權讓與，其效力的發生取決於受讓人義務的履行。在買受人尚未支付全部價款而破產時，條件尚未成就，所有權仍屬於出賣人，所以出賣人可以以所有權人的身份將該物取回。反之，當出賣人破產時，買受人就已支付給出賣人的價金對出賣人之物享有留置權，以擔保其已支付的價金不致落空。
（2）讓與擔保。讓與擔保是實物擔保的一種特殊形式，源於羅馬法上的信託讓與，是指信託人向受託人提供資金或者信用，受託人將其特定財產的所有權移轉給信託人，以作為債權擔保，但該物仍由受託人實際佔有。它表現為以提供擔保為目的而實行所有權的轉移，債務人保留在清償債務之後向債權人請求返還的權利。在轉移所有權的同時，一般不發生佔有的轉移。大陸法系各國，雖未見於立法，但在一般交易上頗為盛行。
在財產上存在讓與擔保時，讓與擔保的設定人被宣告破產，對為設定人所佔有的擔保物，擔保權人是否享有取回權，存在不同觀點。有人認為，讓與擔保權人僅能享有擔保物權人的地位，他對讓與擔保的標的物僅享有別除權，而不享有取回權。其理由是，讓與擔保權人僅有形式上的所有權，經濟上真正的所有權人仍然是讓與擔保的設定人。讓與擔保的實質目的是為了擔保債權的實現，讓與擔保權人只有在標的物價值不能滿足被擔保債權的情況下才可以請求該標的物的價值。而且破產程序的目的是債權人為了公平受償就債務人的總財產所進行的執行程序，讓與擔保的標的物超過被擔保債權額的差額部分必須進入設定人的破產財團，用以滿足一般債權人的債權。德國判例及通說採取此解。有人則認為，讓與擔保的設定人破產時，讓與擔保權人有取回權。其理由是，讓與擔保設定之時所有權已經轉移，只是債務人保留了在清償債務之後向債權人請求返還的權利，所以，債務人破產時，債權人可以基於物上請求權，行使取回權。日本《公司更生法》即采此說，該法第63條規定：「於更生程序開始前向公司讓與財產者，不得以擔保權標的為理由，取回其財產。」
（3）破產債務人的自由財產取回權。破產債務人自由財產的取回權問題，並非為各國破產法中普遍存在的問題，只有當破產程序適用於自然債務人時，才發生債務人自由財產取回權的問題。如我國台灣與日本的破產法僅適用於公司，故不發生此類問題，而美國與法國的破產法適用於自然人，故存在自由財產取回權的問題。破產債務人的自由財產，是指破產程序開始後不屬於破產財產，仍保留為債務人所有，並由其獨立管理處分的財產，它通常包括專屬債務人個人的權利及禁止扣押的財產，如債務人因受撫養而得到的財產權；因身體、名譽受侵害而產生的請求賠償權；債務人及其家屬在一定期間內的生活費、必要的生活用品、職業工具等。
2、擔保物權及用益物權。
（1）質權。質權是債權人在債務人不履行債務時，就其所佔有的債務人或第三人為擔保債務履行而移交的財產優先受償的權利。質權以其所擔保的債權為存在理由，因而當被擔保的債權因履行、混同、抵消、被確認無效或被撤銷以及其它原因消滅時，質權亦隨之消滅，質權人應將質物返還給出質人。在債權消滅後質物返還前，若質權人破產時，出質人就該財產有取回權。但在轉質的情況下就比較復雜。轉質是質權人在自己的質權上再度設質的行為。由轉質權的性質所決定，轉質權優於原質權，故未經轉質權人的同意，原質權設定人向原質權人清償債務的，不得以此對抗轉質權人。原質權設定人對原質權人清償後，若轉質權人破產，原質權設定人不得向轉質權人的破產人主張取回權。但若設定人以第三人的地位代原質權人向轉質權人清償債務後而使轉質權消滅，則可以向轉質權人的破產人主張取回權。但是，轉質權人的債權額較原質權人的債權額為小時，設質人只有將差額向原質權人清償後，才能主張取回權。
（2）留置權。在一般情況下，留置權是擔保物權的基礎權利，但在下列情況下，亦得成為取回權的基礎權利：
①債務人已履行債務或經催告己履行債務，在留置權人返還留置物前開始破產程序時，權利人可對破產人主張取回權；②債務人雖未履行債務，但已提供相應的擔保，使留置權消滅，但在留置權人返還留置物前破產的，物的所有人有主張取回的權利；③留置權不成立時，被留置物的所有人有取回權。
（3）基於佔有權、用益物權或債權請求權而產生的取回權。當破產人誤將他人之物或權利歸於破產財產而為佔有管理時，對該項財產享有佔有權或用益物權的人，雖非物之所有人，亦得基於其佔有權或用益物權而行使取回權。
（二）一般取回權的行使
當事人在行使取回權時需要注意：
（1）取回權的行使須有時間限制。破產法上的取回權在破產宣告後才能形成。在破產財產分配前，如未行使取回權的，視為放棄行使取回權。破產財產分配後，再行使取回權的，不發生法律效力。
（2）取回權的行使不受破產程序限制，也無需通過訴訟程序（無爭議時），但取回財產須通過清算組行使，不得擅自從破產企業拿走財產。
（3）權利人在取回定作物、保管物等財產時，存在相應給付義務的，應向清算組交付加工、保管等費用後，方得取回。
（4）取回權的行使只限於取回原物。如在破產案件受理前，原物已被破產人賣出，就不能再要求取回價款，只能以物價作為破產債權要求清償。原物的售出或滅失，使取回權消滅，轉化為破產債權。但是，如果原物是在破產宣告後被清算組售出，則取回權人有權要求清算組歸還所收物款，不必作為破產債權受償。 如前文所述，特別取回權包括三種。其中，具有典型意義的是出賣人取回權。代償取回權是將一般取回權行使權利的范圍擴大到取回物的替代存在形式。行紀取回權與出賣人取回權相比，只是權利主體范圍上略加擴大，性質並無區別。
（一）出賣人取回權
出賣人取回權一般是指出賣人已將買賣標的物發運，買受人尚未收到，也未付清全部價款，此時買受人宣告破產，出賣人取回其標的物的權利。此一制度起源於英國。當時的英國衡平法院認為，隔地買賣中，出賣人將標的物發運而喪失佔有，而賣受人尚未收到，也未付清全部價款而陷於支付不能時，如不準出賣人將運送中的貨物停止送交買受人，將來出賣人僅能按一般破產程序受償，也就是用出賣人的財產清償買受人對他人的一般債務，有失公平，故衡平法院賦予出賣人停止發運權。
出賣人取回權的構成要件有三個：
第一，隔地買賣合同。出賣人取回權的實質，是要保障在賣方發貨至買方收貨這個時間差中，買方破產時賣方的合法權益。這個時間差只存在於隔地買賣合同中，同地買賣中交貨直接迅速，如買方破產，賣方可不發貨，如已經發貨往往也根本沒有取回的時間餘地。所以，出賣人取回權只存在於隔地買賣合同中。
第二，出賣人已將買賣標的物發送完畢，而買方尚未付清貨款。如買方已付清貨物價款，賣方權益未受損失，自然也無取回貨物之權。如果賣方要求取回貨物，而破產管理人要求付清貨款、交付貨物時，賣方也無權取回貨物了，因其權利已可完全實現，取回權也就不存在了。這里的未付清貨款，並不問原定清償期限是否已到，因為無論清償期到否，破產的事實已使賣方不可能再獲得全部貨款。
第三，在實際受領買賣標的物以前，買受人被宣告破產。買受人被宣告破產，必須發生在買賣標的物在運輸途中，即在出賣人已經發出而買受人尚未受領之間。倘若買受人在實際受領標的物後被宣告破產，出賣人的取回權則不能構成，而只能以尚未付諸的買賣價金為由申報破產債權受償。值得注意的是，買受人對於買賣標的物必須尚未現實地受領、實際地佔有，若僅收到出賣人寄出或送出的貨物提單或者載貨證券，不能認定為「業已受領」，即便雙方當事人事先有相反約定，在這種情形下也是無效的。[14]
目前，我國破產法中未規定出賣人取回權。但是，我國《合同法》第308條規定：「在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人」。該法第134條規定：「當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬於出賣人」。《合同法》通過設置出賣人對在途貨物的中止運輸、返還貨物等指示權，設置所有權保留條款，實際上也起到與出賣人取回權類似的保護作用。所以，有的日本學者認為，在現實中，這種賣主的取回權幾乎不能發揮作用[15].不過，從破產法立法體系的完整性考慮，我國破產法中也應當規定出賣人取回權，以向當事人提供更為完備的權利保障。
（二）行紀人取回權
行紀人取回權，是指行紀人受委託人的委託購入委託物，於異地將委託物向委託人發送後，委託人尚未收到又未付清價款而被宣告破產，行紀人享有的解除合同、取回委託物的權利。在此種情況下，行紀人的法律地位與出賣人相同，故一些國家之破產立法規定有行紀人取回權，如德國、日本。
（三）代償取回權
代償取回權，是指當取回權的標的財產被非法轉讓時，該財產的權利人有權取回轉讓所得的對待給付財產。代償取回權是一般取回權的變種，淵源於民法上的「債的轉移」理論和賠償請求權理論。
一般取回權，常因破產人或者破產管理人在取回權行使權利前，轉讓取回權標的物的情形而歸於消滅。但是個別國家的破產立法，出於保護取回權人利益、維持公平的目的，設置代償取回權作為一般取回權行使不能的補救。德國破產法第46條規定，原可由破產財團取回之物，在破產宣告前被破產人、破產宣告後被破產管理人售出，取回權人有權要求財產受讓的對待給付；並可以要求破產宣告後仍屬於破產財團的財物為對待給付。
根據代償取回權制度，破產人在破產宣告前，將取回權的標的財產非轉讓，但尚未接受對待給付財產的，取回權人可以請求將對待給付財產的請求權移轉給自己。但如破產人在破產宣告前已經接受對待給付財產，則取回權人只能將對破產人不當得利的返還請求權，作為破產債權要求清償。破產管理人在破產宣告後，將取回權的標的財產非法轉讓，破產管理人尚未接受對待給付財產的，取回權人可以請求將對待給付財產的請求權移轉給自己，破產管理人已經接受對待給付財產的，取回權人可以請求取回該對待給付財產。[19]

『伍』 請問破產法中的取回權、別除權、抵銷權、追回權的含義是什麼

一、別除權
企業破產法第32條規定： 「破產宣告前成立的有財產擔保的債權，債權人享有就該擔保物優先受償的權利。」該規定中所設定的權利，就是別除權。別除權將破產人特定的財產從破產財產中區別排除出來，授予債人就該財產變賣所得價款優先其他債權人受償的權利。這種權利從本質上講，並不是產法所創設的，而是由破產宣告前破產人特定財產上存在的擔保效力沿襲而來。有財產擔保的債權在民事強制執行中不受影響，仍可優先獲得清償。破產是強制執行程序的一種特殊形式，債務人的破產並不影響債務人的財產上擔保的效力，所以，這種債權在破產程序中同樣應享有優先權。所謂別除權，是針對這種民事權利在破產程序中運用的特點而起的名稱。
二、取回權
企業破產法第29條規定： 「破產企業內屬於他人的財產，由該財產的權利人通過清算組取回」，這就是破產訴訟中的取回權。取回權也是基於民事法律規定產生的，破產財產的范圍應以破產人的財產為限，將他人財產納入破產財產中分配，是對該財產權利人的侵害。民法通則規定，權利人有權要求返還原物，破產法上的取回權即是依此產生的。所以，這一權利並非破產法所創設的，不過是因其在破產訴訟中行使的特點而稱之為取回權。取回權與別除權雖然都是針對特定財產行使的權利，但財產的所有者卻有所不同。取回權人是對自己的財產行使權利，所以在破產訴訟中一般沒有什麼損失的風險，不像別除權，可能出現擔保物價款不足以清償的情況。在司法實踐中，取回權主要表現為權利人取回出租物、被保管物、寄售物等等。
三、抵銷權
企業破產法第33條規定：「債權人對破產企業負有債務的，可以在破產清算前抵銷。」這就是抵銷權。根據這一權利，破產債權人在破產宣告時對破產人負有債務的，無論是否已到償還期限，無論債務標的、給付種類是否相同，均可不依破產程序在破產清算前相互抵銷。
抵銷權原也是民法上的權利，但是，它在破產訴訟中的行使又有一定的特點。民法上的抵銷權，要求相互抵銷的債務必須均已到清償期限，而且結付種類必須相同，履行勞務的債不能與履行金錢的債抵銷。破產法中的抵銷權則無此限制，因為在破產程序中，未到期的債權一律視為到期，不同種類的債權也要一律摺合為貸幣形式方可加以清償，債權債務沒有履行期限與給付種類的區別，所以，均可加以抵銷。另一方面，民法上的抵銷權對債權債務成立的期間並無限制，無論何時成立的均可抵銷。而破產法上的抵銷權僅允許破產宣告前成立的債權債務關系抵銷，有時間上的限制，目的在於保證權利的正確行使。
四、追回權
就是把企業在其他地方的財產追回~

『陸』 簡述破產取回權和抵消權

1. 所謂取回權，是指當破產清算組接管破產企業移交的財產時，對於不屬於破產企業的那部分財產，其所有人有從破產管理人處取回的權利。對取回權予以肯定和規制，是各國破產法的通例，我國破產法第29條對此也做出了規定：「破產企業內屬於他人的財產，由該財產的權利人通過清算組取回。」這就是關於取回權的原則性規定。

2. 《合同法》第九十九條規定：「當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。」為法定抵銷。

『柒』 如何理解取回權

取回權是指從管理人接管的財產中取回不屬於債務人的財產的請求權。取回權有以下法專律特徵：
(1)取回權是屬對特定物的返還請求權。這種返還請求權應具備三項條件：①以被請求人佔有請求人財產的事實為前提。②以特定物為請求標的。③以該物的原物返還為請求內容。缺乏這三項條件之一的，不構成取回權。至於被請求人佔有財產的依據如何，在所不論。
(2)取回權是以物權為基礎的請求權。也就是說，取回權的發生依據不是債的關系而是物權關系。取回權人是以物的所有人的身份提出權利請求的。若無物的所有權(或者由所有權派生的其他物權，如國有企業的經營管理權)作為權利基礎，則不得主張取回權。
(3)取回權是在破產程序中行使的特別請求權。其特殊性表現為不參加債權申報和債權人會議，而由權利人個別行使權利。
(4)取回權標的物在被取回以前，視同為債務人財產，由管理人管理和支配。該財產若受到不法侵犯，管理人得請求法律保護。

『捌』 破產清算取回權的行使的內容是怎樣的

法律分析：內容有：(一)權利人對債務人佔有的不屬於債務人的財產向管理人行使的取回權；(二)買賣合同約定標的物所有權保留破產時引發的取回權；(三)其他情況下取回權的行使

法律依據：《中華人民共和國民法典》 第四百一十一條 依據本法第三百九十六條規定設定抵押的，抵押財產自下列情形之一發生時確定：（一）債務履行期限屆滿，債權未實現；（二）抵押人被宣告破產或者解散；（三）當事人約定的實現抵押權的情形；（四）嚴重影響債權實現的其他情形。

『玖』 取回權的特徵

1、取回權以所有權及其它物權為基礎，具有物權性。
取回權的行使具有絕對性和無條件性。依照民法理論，只有在佔有非法或者佔有無因的情形下，權利人才可以行使財產返還請求權。若在佔有人合法佔有期間，該請求權則無從談起。取回權不同，只要佔有人已受破產宣告，無論其佔有是否合法或者期限是否屆滿，都可以行使。
2、取回權的標的物是不屬於破產人所有的佔有財產。
破產人對取回權標的物的佔有，既可以是現在佔有，曾經佔有，也可以是即將佔有。不同的佔有形態，產生不同性質的取回權。現在佔有形成一般取回權，曾經佔有形成賠償取回權，特別取回權則由即將佔有演變而成。無論何種佔有，只要其標的物不屬破產人所有，都構成取回權的法定理由。
3、取回權人對取回權的標的物享有所有權或支配權。
為取回權人所有而形成的取回權，所基於的乃是民法上的物權；為取回權人所支配而形成的取回權，所基於的乃是民法上的債權，這一點使之與別除權區別開來。
4、取回權的行使不通過破產程序，但必須以破產管理人為相對人。
破產法中的取回權是指財產的權利人可以不依照破產程序，從由管理人管理、控制的債務人財產中，取回原本不屬於債務人財產的財產的權利。 一般取回權的基礎來源於民法規定的物上返還請求權，所以仍然是一種民事實體法上的請求權。民法上的物上返還請求權，是權利人基於其所有或者佔有物的事實以及法律上的原因，請求無權佔有人返還其所有物或者佔有物，以恢復其所有或者佔有狀態的權利。新《企業破產法》第三十八條規定，人民法院受理破產申請後，債務人佔有的不屬於債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。該條中規定的就是一般取回權。取回權並非破產法新創設的權利，而是在民事實體法上已經存在的權利。一般取回權具有以下特徵：
(1)取回權的標的物應該是不屬於債務人所有的財產，或者是債務人從來就沒有對此財產取得過所有權的財產，或者是其曾經是該財產的所有權人，但後來由於法律規定的原因而喪失了所有權的財產。
(2)取回權的基礎權利是所有權或者他物權。也就是說取回權的發生依據只能是物權關系，而不能是債權關系。只有所有權人或者其他物權人依照物上返還請求權才能提出取回請求。取回權的基礎權利最為常見的是所有權。也就說，在管理人所佔有的財產中，屬於他人所有的財產，如由於租賃、借貸、承攬等原因而被債務人所佔有，當所有權人於合同終止後請求返還的情況，是最典型的取回權。
(3)取回權是不以破產清算程序行使的權利。雖然取回權人行使取回權需要通過破產管理人來進行，但這決不意味著取回權人需要通過破產清算程序來行使取回權。取回權人行使取回權乃是取回自己的財產，因此不需要依照破產程序申報，也不需要等待破產財產的變價和分配，而是可以直接向破產管理人主張，直接從破產管理人控制的財產中取回。
取回權的行使並不以訴訟為必要。但是如果管理人否認取回權的存在，或者對取回權的基礎權利存在異議，這時取回權人可以向受理破產申請的法院提起訴訟，請求確認其權利。
如果取回權人並沒有向管理人主張取回權，那麼如果破產管理人已經知道該財產的歸屬，可以通知權利人前來取回。如果通知後對方不予回應，或者管理人無法查清該財產的歸屬，無法通知的，管理人應當將該財產提存，並報告受理該破產申請的人民法院。 特別取回權一般包括出賣人取回權、行紀人取回權和代償取回權三種，而我國新《企業破產法》中僅僅規定了出賣人取回權。
(1)出賣人取回權
出賣人取回權，是指人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發運，債務人尚未收到且未付清全部價款時，出賣人所享有的可以取回在運途中的標的物的權利。
出賣人取回權制度的價值在於保障出賣人的利益。因為在異地買賣中，買受人在人民法院受理破產申請時尚未收到且未付清全部價款，如果不允許出賣人將運送中的貨物停止運交給買受人，將來出賣人只能就其價金債權作為破產債權而得不到完全清償，這樣無異於以出賣人的財產來清償買受人對他人的債務，顯然有失公平。基於此，英國衡平法院最早賦予了出賣人以停止發運權，後來英國普通法中也採用了這一制度。其後更為大陸法系的法國和德國所繼受，稱為追及權。傳至日本後，稱之為出賣人取回權。
出賣人取回權由以下構成要件：第一，必須為異地買賣。第二，作為買受人的債務人尚未付清全部價款。第三，人民法院受理破產申請時，買賣標的物尚在運輸途中。也就是說，人民法院受理破產申請時，買受人還沒有收到貨物。
(2)行紀人取回權
行紀人取回權，是指行紀人受委託人的委託購入貨物，於異地向委託人發運貨物後，委託人在尚未收到貨物而又未付清價款時被宣告破產，則行紀人享有取回已經發運的標的物的權利。在行紀關系中，委託人如未付清托買的貨物的全部價款而被宣告破產的，行紀人的地位和處境，與出賣人的地位完全相同，因此，一些國家的破產法中規定了行紀人取回權，如德國、日本，但我國新《企業破產法》中並沒有這方面的規定。
(3.)代償取回權
代償取回權，是指取回權人在取回權標的物被轉讓給他人時，該取回權人享有取回轉讓所得的對待給付財產的權利。一般取回權，是以取回權的標的物存在於債務人處為前提的。如果債務人或者破產管理人在取回權人行使權利之前，已經將取回權的標的物轉讓出去，那麼一般取回權就歸於消滅了。取回權人只能將損害賠償請求權作為破產債權來要求清償。為了維護取回權人的利益，同時也是為維護公平起見，有的國家在破產法中專設了代償取回權作為一般取回權行使不能的補救，但我國新破產法中並沒有對此作出規定。《關於審理企業破產案件若干問題的規定》的第72條可以看作我國司法實踐對代償取回權的否定態度，將其劃歸到普通債權范圍。