國際知識產權法張乃根

⑴ 大家好，我是山東大學法學院學生，准備2012年考復旦大學法學院刑法學方向碩士法學研究生，但苦於時間和距

有時間還是去復旦一趟吧，5月就考完了實習之後去。網路是個好東西，雖然資源很豐富，但是很雜，需要耗費大量的時間去篩選有用信息。另外，別去考試書店買什麼內部資料，不靠譜，有人上過當。還有，你可以當我沒說，山大考復旦之前基本沒成功的，據說n年前有一浙江女生連考三年但無奈總是差之毫釐，復旦歧視山大考生已經不是什麼秘密了。估計山大之前過去的劉士國已經忘本了吧。只是希望你在選學校方面好好斟酌，現在還早，變數非常大。不過也許你能開創先例，加油，祝你成功！

⑵ 張乃根的介紹

現任復旦大學法學院國際法研究中心主任，復旦大學知識產權研究中心主任。教育部第一屆、第二屆法學學科教學指導委員會委員，中國國際法學會常務理事，中國國際經濟法學會常務理事，中國高校知識產權研究會學術委員會副主任，中國法學會國際經濟法學研究會副會長。1999年12月曾榮獲「上海市首屆優秀中青年法學家」稱號。主要研究領域有國際法、知識產權法、西方法哲學。

⑶ 簡述國際知識產權法的主要原則有哪些

國民待遇原則，最低保護標准原則，保護公共利益原則

⑷ 關於知識產權論文的摘要！拜託各位了 3Q

內容 提要」本文以民法學 理論 為基礎，對知識產權本體、主體與客體等基本 問題 進行了重新認識。作者認為，知識產權本質上為一種無形財產權，客體的非物質性是知識產權所屬權項的共同 法律 特徵；基於平等精神，知識產權主體制度在原始取得、繼受取得及國民待遇方面有別於一般民事主體制度；知識產品是對各類知識產權保護對象的新的概括，其種類主要有創造性成果、經營性標記與經營性資信。 「關鍵詞」客體的非物質性、主體身份資格與多重主體、知識產品的范圍 知識產權是有別於傳統財產所有權的一項新型民事權利，是近代商品 經濟 和 科學 技術 發展 的產物。對於該項權利，是難於採用羅馬法以來的物權理論加以闡釋的。本文以民法學理論為基礎，試對知識產權的本體、主體、客體制度等基本問題進行探討，以期描述該類權利的本質特徵，概括其與財產所有權的基本區別。 一、知識產權的性質 傳統的財產所有權制度，其調整對象不涉及知識產品或智力成果。在德國民法的概念體繫上，一般認為物的外延只及於物質實體和 自然 力。（註：參見劉心穩主編：《 中國 民法學 研究 述評》，中國政法大學出版社1996年版，第295頁。）法國民法理論雖對物作廣義理解，但其無體物專指具有財產內容的權利。（註：參見法國《拉魯斯大網路全書》第3卷，載「國外法譯叢」《民法》，知識出版社1987年版，第168頁。）這表明，大陸法系國家的民法都未將知識產品作為所有權制度的直接調整對象。 其實，以傳統所有權制度涵蓋非物質形態的精神產品，法學家與立法者都曾作過不懈的努力。18世紀的歐洲大陸國家曾流行著保護文學、 藝術 作品的「精神所有權」學說。早在封建時期，出版特權授之於封建君主的有限地域，且往往有一定的期限，因而釀成出版商排他的出版意識。這即是早期的「出版所有權」論。爾後，由於封建王朝的衰落與市民階級權利觀念的進化，出版商開始主張出版物的壟斷性保護不應由國王授予特權才產生，而應基於作者精神所有權的轉讓而取得。他們試圖以自然法思想為基礎對自己的壟斷權利賦予新的理論光環，即用「精神所有權」學說代替以往的「出版所有權」主張。（註：參見L.Ray Patterson，Stanley W.Lindberg：「 The Nature of Copyright：A Law ofUsers『Right」，The U-niversity of Georgia Press，1991；吳漢東著：《著作權合理使用制度研究》，中國政法大學出版社1996年版，第4頁。）在法國，所有權的絕對概念自1789年大革命時期得以確認後，其定義一直有擴大的趨勢。其中，所有權定義的擴展首先表現在知識產權領域，用以「適應其標的和其表現的法律關系及各種各樣彼此間完全不同大量的支配權類別。」在法國法理論上，精神所有權被理解為一種排他的、可對抗一切人的權利，是所有權的一種。（註：尹田著：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第122頁。）但這種理論上的概括是有缺陷的。其弊端是：第一，將所有權的概念 應用 在對非物質財富的權利上，「使它遠遠超出在技術上對它作準確理解的內容的范圍」。（註：（法）茹利歐·莫蘭傑爾著：《法國民法教程》，載《外國民法資料選編》，法律出版社1983年版，第231頁。）盡管所有權與有關精神產品的權利具有某些共同特徵，但後者具有不同的性質，並服從於不同於所有權的規定。第二，「從所有權的原來含義來講，上述權利並非真正的所有權」。（註：尹田著：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第122頁。）它們未設定於物質產品（有體物）之上，而是系於智力創造性的知識產品，後者是非物質性的特殊客體。因此，為了適應 社會 科技 、文化與經濟發展的需要，填補法律調整的空白區域，我們有必要「從單個人的簡單物品所有權的財產權概念的束縛中解放出來」，「產生出與有形對象十分疏遠的權利形式」。（註：（美）格雷：《論財產權的解體》，載《經濟社會體制比較》1994年第5期。）這一權利形式就是知識產權。 在我國，有學者鑒於無形財產的大量出現並廣泛進入生產流通領域，提出了「財產所有權客體新論」。該學說認為，作為所有權客體的「財產」不僅包括有形財產，而且包括無形財產。按照其邏輯表述即是：無形財產屬於所有權客體的范圍，智力成果屬於無形財產的范圍，發明創造、注冊商標屬於智力成果的范圍。因此，智力成果屬於所有權客體的范圍，發明創造、注冊商標也屬於所有權客體的范圍。（註：楊紫煊：《財產所有權客體新論》，載《中外法學》1996年第3期。）這種將知識產品與物質產品既無形財產與有形財產一起劃歸所有權客體范疇的設想，在理論上與實踐上都是難以自圓其說的。依現有民事立法體系和民法基礎理論，所有權客體是無法將非物質形態的知識產品囊括於其內的。這是因為，一旦價值形態的財產或無形財產成為所有權客體，傳統的所有權制度及其理論就難免捉襟見肘，「最直觀的事實是：所有權的權能及其行使方式無法圓滿地用於價值形態的財產或無形財產」。（註：顧培東著：《法學與經濟學的探索》，中國人民公安大學出版社1994年版，第104頁。）這即是說，關於佔有、使用、收益、處分的「四權能」理論，完全是以實物形態的客體為基礎的，顯然不適用於非實物形態的精神產品。 精神領域里的智力成果不能成為傳統所有權制度的調整對象，而只能歸屬於新型財產權利客體范疇。知識產權的客體，是一種沒有形體的知識財富。客體的非物質性是知識產權的本質屬性所在，也是該項權利與傳統意義上的所有權的最根本的區別。有的學者認為，知識產權與其他財產權利的根本區別在其本身的無形性，而其他法律特徵即專有性、時間性、地域性等皆由此派生而成。（註：鄭成思主編：《知識產權法教程》，法律出版社1993年版，第45頁。）也有學者持不同看法。曾世雄先生認為，財產權之有形或無形，並非指權利而言，而系指權利控有之生活資源，即客體究竟有無外形。例如，房屋所有權，其權利本身並無有形無形之說，問題在於房屋系有體物；作為著作權，亦不產生有形無形問題，關鍵在於作品系智能產物，為非物質形態。（註：曾世雄著：《民法總則之現在與未來》， 台灣 三民書局1983年版，第151頁。）嚴格地講，權利作為主體憑借法律實現某種利益所可以實施行為的界限和范圍，概為無外在實體之主觀擬制。正是在這個意義上，從羅馬法學家到 現代 民法學家都將具有財產內容的權利（除所有權以外）稱之為無體物。因此，知識產權與傳統所有權的本質區別，不是所謂該項權利的無形性，而是其權利客體即知識產品的非物質性特徵所決定的。 二、知識產權的基本特徵 關於知識產權的基本特徵，教科書通常都有闡述。這些特徵的概括在各種版本的著述中多少不等，但其基本特徵主要是「專有性」、「地域性」和「時間性」。同時，這些特徵的描述，是與其他財產權利特別是所有權相對而言的，並非都是知識產權所獨有的。 1.專有性 知識產權是一種專有性的民事權利。相對債權而言，它與所有權一樣，具有排他性和絕對性的特點。關於知識產權的這一屬性，法國學者曾展開過純學術性的近乎刻板的「學究似的討論」。有的學者認為，知識產權是一種「產權」（所有權），意即「知識所有權」。但多數學者懷疑知識產權是否為真正的所有權。他們根據該項權利標的及內容的特點，將知識產權概稱為一種壟斷權或獨占權。（註：參見尹田著：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第86頁。）日本學者與多數法國學者的見解是一致的。小島庸和認為，知識產權與所有權不同，是一種「全新的特殊權利」，它可以分為「獨占權」和禁止權。前者是指排他地、獨佔地支配其客體的權利，該類權利主要有著作權、專利權、商標權、商號權、電路布圖設計權、植物新品種權等；後者是指對違反不正當競爭義務進行制裁的禁止權，該類權利主要涉及商業秘密權、商品形象權、商譽權等。（註：（日）小島庸和著：《無形財產權》，日本創成社1998年版，第5－9頁。）其實，專有性即排他性和絕對性，是知識產權與所有權的共同特徵。兩者的區別並不在於前者為「壟斷權」，後者為「產權」，其關鍵性差異應是：前者是無形財產的所有權，後者是有形財產的所有權。 知識產權的專有性主要表現在兩個方面：第一，無形財產為權利人所獨占，權利人壟斷這種專有權利並受到嚴格保護，沒有法律規定或未經權利人許可，任何人不得使用權利人的知識產品；第二，對同一項知識產品，不允許有兩個或兩個以上同一屬性的知識產權並存。例如，兩個相同的發明物，根據法律程序只能將專利權授予其中的一個，而以後的發明與已有的技術相比，如無突出的實質性特點和顯著的進步，也不能取得相應的權利。 知識產權與所有權在專有性效力方面也是有區別的。首先，所有權的排他性表現為所有人排斥非所有人對其所有物進行不法侵佔、妨害或毀損，而知識產權的排他性則主要是排斥非專有人對知識產品進行不法仿製、假冒或剽竊；其次，所有權的獨占性是絕對的，即所有人行使對物的權利，既不允許他人干涉，也不需要他人積極協助，在所有物為所有人控制的情況下，且無地域和時間的限制。而知識產權的獨占性則是相對的，這種壟斷性權利往往要受到權能方面的限制（如著作權中的合理使用、專利權中的臨時過境使用、商標權中的先用權人使用等），同時，該項權利的獨占性只有在一定空間地域和有效期限內才發生效力。 2.地域性 一般認為，地域性是知識產權獨有的特性，其實，在 歷史 上民事權利的許多領域都存在過地域性。據國際私法學者研究，在侵權之債領域，侵權訴訟曾長期由侵權行為地法院管轄，適用侵權行為地法；在合同之債領域，也曾因法律的地域性造成法律適用的僵化和判決難以在域外執行。產生這一現象的原因是：當這些權利產生之初，各國大都處於封建閉鎖狀態，對外經貿往來稀少，偶爾發生的涉外糾紛可以通過其國內法解決，因此沒有必要訴諸權利的域外效力。（註：劉家瑞等：《知識產權地域性沖突法評述》，載《中央政法管理幹部學院學報》1998年第6期。）在這種情況下，上述民事權利不可能不具有一定的地域性。 知識產權的產生與上述制度有著相同的歷史背景。在歐洲封建國家末期，原始著作權與專利權都是君主恩賜並作為特許權出現的，因此這種權利只可能在君主管轄的地域內行使。這種原始知識產權的地域性乃是封建法的地域性。隨著近代資產階級法的發展，知識產權才最終脫離了封建特許權的形式，成為一種法定的精神產權。但是，資本主義國家依照其國家主權原則，（註：知識產權保護的地域性，不僅源於各國主權的地域限制，而且在於知識產權授權的地域限制（如經過國家審查、國家注冊方能授權）。參見張乃根著：《國際貿易知識產權法》，復旦大學出版社1999年版，第52頁。）只對依本國法取得的知識產權加以保護，因此地域性作為知識產權的特點繼續保留下來。在一國獲得知識產權的權利人，如果要在他國受到法律保護，就必須按照該國法律規定登記注冊或經審查批准。 從19世紀末起，隨著科學技術的發展以及國際貿易的擴大，有關知識產權交易的國際市場也開始形成和發展起來。這樣，知識產品的國際性需求與知識產權的地域性限制之間出現了巨大的矛盾。為了解決這一矛盾，各國先後簽訂了一些保護知識產權的國際公約，成立了一些全球性或區域性的國際組織，在世界范圍內建立了一套知識產權國際保護制度。國際公約關於國民待遇原則的規定，是對知識產權地域性限制的重要補充和協調。由於這一原則，使得一國承認或授予的知識產權，根據國際公約在締約國發生域外效力成為可能。但是，知識產權的地域性特點沒有動搖，是否授予權利，如何保護權利，仍須由各締約國按照其國內法來決定。 到20世紀下半葉，由於地區經濟一體化與現代科學技術的發展，知識產權立法呈現出現代化、一體化的趨勢，由此，知識產權嚴格的地域性也受到了挑戰。這主要表現在兩個方面：（1）跨國知識產權的出現。地區經濟一體化，使得一組一組的國家聯合起來，實現了商品、資本、人員和勞務在統一大市場內的自由流通，從而推動相關國家在知識產權保護方面走向統一。為了實現經濟一體化目標，歐洲聯盟採取的重要行動之一，就是在 工業 產權與著作權領域建立一個廣泛的歐洲保護制度，即在地區經濟一體化的推動下正努力實現著「歐洲共同知識產權的幻想」。（註：參見（德）阿道夫·迪茨：《歐洲共同版權是幻想嗎》，載《法學譯叢》1986年第4期。）歐洲法院在某一案件中聲稱，權利窮竭原則的地域限制必須在共同市場范圍內作出解釋，即在一個締約國內首次銷售的商品在整個共同體構成權利窮竭。（註：參見吳漢東等著：《西方國家著作權制度研究》，中國政法大學出版社1998年版。）這說明，知識產權跨出了一國地域限制，已在多國同時發生效力。這在一定程度上動搖了該項權利的地域性特性。（2）涉外知識產權管轄權與法律適用的發展。長期以來，涉外知識產權糾紛一般由權利要求地法院專屬管轄。由於衛星技術、 網路 技術、錄制技術的發展，涉及現代技術的侵權行為可能在幾個甚至十幾個國家發生，權利要求地也會相應增加，如果權利人依此在這些地方一一提起訴訟將會帶來極大不便。於是一種全新的管轄權理論應運而生，即一國法院不僅有權管轄其地域內的知識產權糾紛，而且有權管轄在其他地域發生的相關糾紛。與此相聯系，以權利要求地作為知識產權的准據法也相應發生變革。在一個侵犯知識產權的行為在幾個或十幾個國家同時發生的情況下，恪守權利要求地法，將會造成同一案件適用幾個或十幾個准據法的不合理現象。（註：參見劉家瑞等：《知識產權地域性沖突法評述》，載《中央政法管理幹部學院學報》1998年第6期。）因此，適用最密切聯系地法這種新准據法原則也許是最好的選擇。（註：本世紀初，國際私法學者華耶（Pillet）、尼波埃（Niboyet）曾主張在知識產權保護上應適用權利要求地法，而權利的產生和存續應受原始國法（即權利的最初授予國法）的支配。參見李雙元等：《中國國際私法》，海洋出版社1991年版，第281頁。）涉外知識產權糾紛的非專屬管轄與知識產權法律適用的多元化，都會對這一權利的地域性特點帶來重大 影響 。總之，在當今社會，知識產權的地域性特點依然存在，但已受

⑸ 復旦大學法學院法學碩士研究生入學考試參考書目

這個也是要分專業的，不同的專業，考的科目不同，書目也不一樣
一般是法學概論和所考的專業

2008年法學院法學研究生招生簡章

027法學院（55664978）

專業及研究方向
招生

人數
考試科目
備注

030101法學理論

01法哲學

02法律社會學

03法律方法論

04 比較法
5
① 101政治理論

② 201英語或202俄語或203日語

③ 326法學概論

④ 434法理學
本院僅提供參考書目，不負責購書及相關咨詢。

030102法律史

01中國法制史

02外國法律制度

03特別行政區法律制度
7
①101政治理論

②201英語或203日語

③326法學概論

④435中外法制史

030103憲法學與行政法學

01憲法學

02行政法學
6
①101政治理論

②201英語

③326法學概論

④436憲法與行政法學

030104刑法學

01刑法學

02犯罪學
4
①101政治理論

②201英語或203日語

③326法學概論

④437刑法學

030105民商法學

01民法學

02商法學

03 金融法學

04知識產權法學
13
①101政治理論

②201英語或203日語或214德語或215法語

③326法學概論

④438民商法學

030106訴訟法學

01刑事訴訟法

02民事訴訟法

03證據法與司法鑒定
7
①101政治理論

②201英語或203日語

③326法學概論

④439訴訟法學

030107經濟法學

01經濟法學總論

02金融法

03競爭法
3
①101政治理論

②201英語或202法語或203日語或214德語或215法語

③326法學概論

④ 經濟法學

030108環境與資源保護法學

01國際環境法學

02中國環境法學
2
①101政治理論

②201英語或203日語

③326法學概論

④806環境法

030109國際法學

01國際公法

02國際貿易法與知識產權法

03 國際經濟法

04國際金融法

05國際私法

06海商法
16
①101政治理論

②201英語或202法語或203日語

③326法學概論

④440國際法及沖突法

參考書目：(以下書目僅供參考，不負責購書及相關咨詢)
030101法學理論:
①《中國法律概論》張光傑主編復旦大學出版社2005②《民法總論》（修訂本）王全弟主編復旦大學出版社2004③《法理學導論》張光傑主編復旦大學出版社2006④《法理學導論》楊心宇主編上海人民大學出版社2002⑤《西方法律思想史》谷春德主編中國人民大學出版社2000
030102法律史:
①②③同030101①②③④《中國法制史》葉孝信主編復旦大學出版社2002⑤《中國法律思想史》張國華主編北京大學出版社1995⑥《中國法制史》郭建等上海人民出版社2000⑦《外國法律制度導論》李昌道等復旦大學出版社2003⑧《憲法學(外國部分)》許崇德主編高等教育出版社1996
030103憲法學與行政法學:
①②③同030101①②③④《行政法學》董茂雲等人民出版社2005⑤《憲法》周葉中主編高等教育出版社2002⑥《外國憲法》韓大元主編中國人民大學出版社2001
030104刑法學:
①②③同030101①②③④《理論刑法學》陳浩然上海人民出版社2000⑤《應用刑法學》總論陳浩然華東理工大學出版社2004⑥《應用刑法學》分論陳浩然華東理工大學出版社2004
030105民商法學:
①②③同030101①②③④《債法概論》王全弟主編復旦大學出版社2001⑤《物權法》梁慧星主編法律出版社2003⑥《中國商事法》王保樹主編人民法院出版社2001⑦《知識產權法》劉春田主編高等教育出版社等2003⑧《現代侵權損害賠償研究》劉士國法律出版社1998⑨《民國商事立法研究》季立剛復旦大學出版社2006
030106訴訟法學:
①②③同030101①②③④《民事訴訟法新論》（修訂本）章武生主編法律出版社2002⑤《民事訴訟法教程》江偉主編高等教育出版社2004⑥《刑事訴訟法學》謝佑平主編復旦大學出版社2002⑦《刑事訴訟法學》陳光中等主編中國政法大學出版社2002
030107經濟法學:
①②③同030101①②③④《經濟法》史際春著中國人民大學出版社2005⑤《經濟法理論的重構》張守文著人民出版社2004《需要國家干預；經濟法視域的解讀》單飛躍等著法律出版社2005《經濟法學》李昌麟等著法律出版社2007《經濟法原論》呂忠梅等著法律出版社2007《比較視野中的銀行破產法律制度》艾娃·胡普凱斯著季立剛譯法律出版社2006
030108環境與資源保護法學:
①②③同030101①②③④《環境法學》金瑞林北京大學出版社1999⑤《生態環境法論》周珂法律出版社2001
030109國際法學:
①②③同030101①②③④《國際法》王鐵崖主編法律出版社1995⑤《國際私法新論》韓德培主編武漢大學出版社2003⑥《國際經濟法》董世忠主編復旦大學出版社2004⑦《新編國際經濟法導論》（第二版）張乃根主編復旦大學出版社2002⑧《國際法原理》張乃根中國政法大學出版社2002

⑹ 如何協調專利權人、發明人及社會公眾之間的利益平衡

專利法利益平衡機制之探討
2007-9-14 16:47 來源：法律教育網【大 中 小】【我要糾錯】
關鍵詞： 專利法/壟斷/利益平衡/平衡機制

內容提要： 專利法是在專利權人的壟斷利益與社會公共利益之間進行利益衡量、選擇和整合以實現一種動態平衡的制度安排。它是一種比較典型的利益平衡機制。這種平衡機制的關鍵是專利權人的利益和社會公眾利益以及在此基礎上的更廣泛的公共利益之間的平衡。為實現這種平衡機制，需要充分保障公眾對專利技術的適當接近。為此，在專利法的制度設計上，需要確定適度與合理的專利保護范圍，而這也是構建專利法利益平衡機制的基礎。同時，專利法的利益平衡機制必須解決好專利技術的壟斷與推廣應用之間的平衡協調問題。專利法通過其特有的激勵發明創造的機制和權利限制機制，妥善地解決了這一問題。

在專利法中，法律調整的利益關系可以分為專利權人的壟斷利益和專利權人之外的其他利益主體的利益兩類，其中後者可以被泛稱為社會公共利益。與著作權法、商標法等其他知識產權法一樣，專利法也是一種協調和平衡知識產品利益關系的利益平衡機制，以專利法為核心的專利制度是「一種通過規定發明人、所有人與發明使用人之間的權利義務，平衡和協調三者關系的法律制度，通過三者關系的平衡和協調，以達到維護正常經濟秩序，調動人們從事發明創造活動的積極性，推動社會經濟和科技迅速發展的目的」[1]（P22）。這種利益平衡機制的關鍵則是專利權人的個人利益和社會公眾利益以及在此基礎上的更廣泛的公共利益之間的平衡。專利法是在專利權人的壟斷利益與社會公共利益之間進行利益衡量、選擇和整合以實現一種動態平衡的制度安排。在本質上，專利法與其他法律制度一樣，應「盡可能地保護所有社會利益，並維持這些利益間的，與保護所有利益相一致的某種平衡或者協調」[2]（P141）。任何成功的專利制度的關鍵都是賦予給專利權人的專有權和擁有一個開放和競爭性市場的公眾利益之間達成精確的平衡，即「專利制度需要在發明者的利益和一般公眾的利益之間達成平衡」［3］。這種平衡的實質關鍵又在於對專利權這種私權的保護和包括專利權人的競爭者在內的社會公眾對以專利為基礎的知識和信息的獲得、需求之間的利益平衡。我國有關專利的判例即指出，專利法的立法宗旨是「既要明確受保護的專利技術方案，又要明確社會公眾可以自由利用技術進行發明創造的空間，把對專利的合理保護和對社會公眾提供足夠的法律確定性結合起來」[4].

在不同的國家不同的時期專利權人的壟斷利益與社會公共利益之間的平衡上有所側重，並且整個的專利法也不全部限於這種專利權人的壟斷利益與社會公共利益之間的平衡。但是，這種平衡仍然是最核心和最具有實質性的。專利法通過一系列的制度機制，特別是壟斷與反壟斷、限制與反限制，大體維持了在專利權人的壟斷利益與社會公共利益之間的平衡。它從運行看是一種動態平衡，而其構建是專利法在社會中有效運行的基礎和保障。

一、 保障公眾對專利技術的適當接近是專利法利益平衡的關鍵

專利法從專利權人的利益角度賦予了專利權人對發明創造的壟斷權，同時也從社會公眾利益的角度出發確立了社會公眾對專利技術的必要接近，作出了相應的權利安排。從專利法的目的與利益平衡的關系也可以看出，專利法中「以壟斷換取公開」的機制體現了專利法中的利益平衡理驗念。這樣一種「以壟斷換取公開」機制實際上是各國專利法中保障公眾對專利技術接近的制度設計。包括專利權人的競爭者在內的社會公眾對專利技術的接近是專利法的一個很重要方面。專利權是一種壟斷權，但根據專利法的宗旨，壟斷權的授予卻不能構成對技術發展的障礙；相反，它應當有利於技術發展和進步。這就離不開專利權人對專利技術的「充分公開」。「披露發明正是專利制度的目的」［5］（P209），因為惟有充分公開專利，社會公眾才能夠獲取專利信息，分享專利發明的利益。專利技術的一切社會利益——主要是後續發明者在專利發明的基礎之上的繼續發明和一般的社會公眾從該專利技術中獲得知識和信息以及增進技術方面的學習——才能夠實現。正因為如此，各國專利法一般規定了充分公開是專利申請人獲得專利的一個重要條件。專利法通過強制要求專利申請人描述發明的細節、充分公開發明的要點規定了充分公開的條件，從而使包括專利權人的競爭者在內的社會公眾能夠在此基礎上作出改進發明、學習新的知識、獲得新的技術信息。

專利法中的充分公開機制也體現了知識產權法的利益平衡的一般機理即對知識產品創造的鼓勵和對社會公眾接近知識和信息的平衡。專利技術的公開使得公眾能夠接近專利發明。這種公眾對發明的接近應當看成是專利制度的本質內容之一，因為它既使競爭者從被公開的發明中學習到了知識和了解了信息，「站在巨人的肩膀上」繼續進行創造活動，從而使他們能夠在原有的發明的基礎之上作出更好的發明，也使一般的社會公眾特別是技術人員通過專利信息，獲得知識和信息，增進自己的學習。充分公開作為獲得專利的一個條件，可以使其他研究人員獲得該技術。即使這些人沒有經過專利權人的許可而不能使用專利，他們依然能夠意識到所包含的信息，繼續圍繞和在授予給專利權人的專有權領域之外展開研究。通過新的研究則可以產生新的發明創造，而這顯然對社會是有益的。在另外一種含義上，這也是一種社會利益。

另外，從對專利法目的的分析也可以看出，專利法還有避免重復研究、投資，從而在避免社會資源浪費的基礎之上促進社會資源有效配置的目的。這一目的的實現也是建立在專利公開的基礎之上的，因為潛在發明者通過了解該專利就不會投資進行重復研究，而是將自己的智力資源和財力投入到新的領域， 力圖使自己成為新的發明人與專利權人。實際上，公開機制還具有促進專利發明被廣泛利用的功效，因為在公開後，潛在的使用者可以了解專利技術的情況，從而確定是否利用該項專利，進而決定與專利權人達成許可或者轉讓合同。公開機制導致的這種情況的出現，對專利權人、使用者和社會來說都是十分有利的，因為專利權人可以通過許可或者轉讓形式實現自己的經濟利益，使用者也可以獲得經濟利益，社會則從提供更多更好的專利產品和技術與信息的擴散中受益。正是由於專利的公開在專利法中的重要地位和作用，專利法不但規定了專利說明書和專利的權利要求應被公開，而且規定專利說明書中應當對發明的技術要點作出清楚而完整的說明；在獲得專利後，如果因為申請專利的技術沒有被充分公開，該專利可以通過一定的途徑被宣告無效，以真正落實充分公開的要求，防止專利技術的欠充分公開而影響社會公共利益。

當然，在專利法中保障公眾對專利技術的適當的接近不限於充分公開。專利法中對廣義上的思想、原理不受保護也是重要的體現。著作權法中存在思想與表達二分法的重要原則[6]，而在專利法中並不存在這樣的原則。在專利法中，授予的權利確實適用於思想。不過，它但只適用於那些創造性的、新的和有實際應用的思想。廣義上的原則、理論和發現在專利的保護范圍之外。專利法一方面排除了像科學發現、抽象的原理、思想作為專利保護客體的可能，另一方面也明確地要求發明人精確定義發明的范圍，以為繼續發明者留下進一步的改進、革新的空間。限於篇幅，關於「思想」與專利權等知識產權保護的關系，在此不專論。[7]

此外，從對革新的持續性方面看，在確保「公眾對專利技術的適當接近」上，專利法平衡「今天的革新和明天的革新」具有重要意義。專利法的本質不是為專利權人壟斷技術提供法律機制；相反，專利法需要促進革新的適當流動。專利法要成為一種有效的制度，必須使革新的流動隨著時間的過去達到最佳的程度——專利法必須平衡今天的革新和明天的革新。這一目標通過減少尋租的目標實現了。專利法不僅應當避免浪費性的競爭性的研究和開發，也不應當占據合乎社會需要的未來的研究與開發。「專利法確實包含了很多的規則用以平衡今天的發明和明天的革新，限制對未來研究與開發的侵蝕」[8].最顯著性的特點是通過上面討論的公開機制，這是專利制度促進未來革新的重要方式。另外，專利法本身的一些制度，像新穎性和創造性的條件，將專利保護范圍限定於確實是被發明的東西，避免了過寬的專利保護范圍禁止未來的發明的風險。

二、 適度與合理的專利保護范圍成為專利法利益平衡的基礎

專利法中的利益平衡，在社會公眾的天平一方主要是確保公眾對專利技術的必要的接近和獲得，在專利權人一方則是在專利法的制度設計上確定適度與合理的保護范圍，在專利法的實施中對專利保護范圍作出適當的、合理的解釋與適用。因此，適度與合理的專利保護范圍在專利法利益平衡中也具有舉足輕重的意義。一般地說，在專利制度的不同階段，由於技術對經濟和社會發展的影響的差異而使得專利權保護的力度與范圍存在不同之處，甚至有巨大差異。總體上，專利的保護水準存在由低到高的趨勢。然而，無論在一個國家經濟和社會發展的哪一階段，專利法總是需要遵循在確保必要的壟斷保護以刺激發明創造的基礎之上，同時保障公眾對技術和信息的必要接近。正如國外有案例所指出的一樣：根據專利法的激勵理論，專利權的適當的范圍是「更廣泛的保護的利益平衡的事情」——定義授予給發明者的有限壟斷權的任務涉及到一方面是……發明者在控制和利用他們的……發明中的利益，另一方面是社會的在思想的自由流動、信息和商業等方面的競爭性利益之間的困難的平衡［9］。這種平衡要求避免對專利的過度保護和保護不足兩個極端。對新技術專利的過度保護將引起對創新的激勵與初始發明和後繼發明人之間潛在能力的不均衡。

從專利法的制度設計看，這種適當與合理的保護范圍至少涉及到以下問題：

（一）專利權客體的合理界定

在一定的社會中，哪些發明創造應當納入專利保護客體、哪些不宜納入專利保護的客體，需要根據當時的社會經濟發展狀況、整體上的知識產權保護水平、該客體納入專利保護和不納入專利保護的優劣，特別是給予專利保護與不給予專利保護時在協調發明者和社會公眾之間利益關系哪一種情況更適合來加以確定。原則上，專利保護客體的范圍應當與當時的經濟技術發展狀況相適應。

考察專利制度的歷史，我們可以得出一個結論，即專利保護客體有擴張的趨向。伴隨著專利保護水平的提高，專利保護客體的范圍需要擴展。但在被擴張的專利保護客體中，依然存在著確定適當的保護范圍問題。例如，當基因領域成為專利保護客體范疇時，不能理解為所有的基因技術都應當納入專利保護客體之中。基因的專利保護是伴隨著對有關主題的嚴格限制的。像克隆人的方法、改變人的生殖系統基因同一性的方法、改變動物遺傳基因同一性的方法等就不能不成為基因專利的主題。

（二）專利權內容和行使方面的合理確定

專利法賦予了專利權人一系列的專有權利，如根據我國《專利法》的規定，發明或實用新型專利權的范圍包括禁止任何單位或個人擅自為生產經營目的製造、使用、銷售、提供銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、銷售、提供銷售依照該專利方法直接獲得的產品。但是，專利權的這些專有權的行使不應當構成對公眾正常地接近專利技術和相關的知識和信息的限制，也不應當妨礙到負載專利技術的專利產品的市場流通。這樣，就有了專利法中的不視為專利侵權的「侵權例外的」制度安排，像「專利權用盡」、「專為科學和實驗而使用專利」等。特別是，在「侵權例外」中，對先發明人的利益保障要求專利權法對專利的「在先使用人」 的利益作出適當安排，以維護專利法追求的法律的公平正義價值和社會資源的有效分配和使用。實際上，從各國專利法中對先用權問題的規定看，專利權人和在先使用人之間的利益協調關系，典型地體現了專利法中的平衡精神。

進一步說，專利權在內容和行使方面的合理確定體現了對專利權的有限壟斷原則。有限的壟斷原則便利了後續的發明者，該發明者在絕對壟斷的情況下本來是要投入研究開發成本的，但在第一個有限的壟斷被確立後，則不需要了。這樣確實節省了社會資源，促進了資源的有效的分配。

（三）專利權的適當和合理的保護期限的界定

專利期限與專利政策相關，即體現了對專利權人的足夠的激勵、足夠的時間收回投資，以及對公眾自由地接近知識和信息的保障。專利權作為一種壟斷權在時間上是有限制的，而不是永久性的。這是與有形財產的一個很不相同的地方。專利的期限受到嚴格限制，結果是發明本身在一個相對短的時間內進入了公有領域，成為社會的公共財富，任何人可以利用。專利的保護適當而合理的期限具有兩方面的重要含義：一是保障專利權人以足夠的時間獲得對發明的投資回收。適當而合理的專利保護期限意味著專利壟斷的所有人將有足夠的機會利用他的商業優勢和收回他的成本，他的競爭者也能夠通過受讓或者接受許可等形式利用他的發明。如果專利的保護期限太短，專利權人將無法通過使發明的商業化而收回投資，從而為其後續發明提供經濟基礎。二是為競爭者以及其他的社會公眾的後續發明和作為獲取知識和信息的途徑創造一個「公共領域」空間。專利法通過確定有限的保護期限設立了「公共領域」。從專利的目的看，公共領域是公眾自由地、不受限制地接近的領域。通過賦予有限的期限創立公共領域是專利法保障技術發明成果最終回歸於社會、最終成為任何人都可以利用的共同財富的重要保障。在專利權期限屆滿後，發明即成為公共領域的一部分。賦予有限的專利保護是從經濟方面考慮的，而不是從道德上的正當性考慮的。專利的激勵功能似乎表明應授予永久性的保護期。但是，沒有期限限制的話，所有的商業性的相關的技術信息將在無限地受制於專利權，這就會形成對技術的無限的壟斷，使專利制度反而成為技術發展的桎梏。

確定專利的有限的適當的保護期限，也是反壟斷限制的一種形式。當然，適當的、理想的專利保護期限問題是從經濟的觀點討論的。例如，William Nordhaus 對專利法的激勵理論作過充分的論述[10]（P267）， 在這些論述中他特別關注的仍然是專利權的期限方面。他指出：專利期限或者效率的每一次增加，都會刺激發明活動的增長。由此產生的社會福利的受益包括由於更多的智力產品的分配而減少的消費者的盈餘和生產者盈餘的現值。理想的狀況是，專利權的期限或效率增加到邊際效用與邊際成本相等之處［11］（P14-15）。然而，更長的期限意味著對信息的壟斷秩序更長，這樣會有與壟斷相關的更多的低效率上的損失[10]（P267）。這里是尋求在壟斷的低效率與由專利激發的資本投資所產生的更大的社會產出之間的平衡[12].對理想的專利期限的分析，涉及到專利期限或者是在更大的專利保護所增加的發明和與更大的專利保護相關的、增加的社會成本之間的關系。換言之，從經濟學的促進社會效率觀點以及公平的角度看，專利保護期存在著一個理想的「點」。在這一點上延伸，即給予更長的保護期，會通過強化專利權而增強對從事發明創造的激勵的總量，這是一種社會利益。但同時，增加專利的保護期限也具有社會成本，因為增加專利的保護期限使對技術的限制延續了更長的時間。在授予的專利壟斷權過長的情況下，壟斷權實施給社會公眾對知識和信息的自由接近所造成的損害將超過實施壟斷權所帶來的社會利益。這種保護期限將不利於實現專利法促進社會進步的宗旨。期限過短則意味著專利權人難以取得理想的經濟效果。理想的專利期限就是要確定這樣一個點，即社會利益和成本在「在邊際上平衡」。如何確定理想的平衡點，即成為專利方面經濟學分析的重要內容之一。當然，這不是本文所要著重探討的。這里只是提出，在專利期限上確實存在著一個理想的平衡點。考察專利制度的歷史可以看出，專利的保護期限有延長的趨向。本文認為，從均衡專利權人和社會公眾利益的角度看，在一定時期是否應當延長專利的期限以及延長的幅度，應著重評估延長專利的保護期限所實現的社會受益是否超過了社會成本。如果超過了，那麼就應當延長保護期限，反之則不應當延長。

即使是從經濟上確證專利權的理想期限，因為存在種種不確定因素而變得相當困難。例如，專利的實施狀況、專利本身的成本、專利的社會效益等因素都具有可變性。為了便於操作，原則上對創造性程度不同的專利被賦予同樣的保護期限。但是，為了在不同的發明人之間、發明人與社會公眾之間實現利益的平衡和實質性的公平，專利法試圖通過一些其他的配套機制來調整。例如，規定小的發明只能獲得相對短的壟斷保護期，大的專利發明可以獲得比較長的保護期，相當於現代工業社會中現有的經濟意義上的價值。另外，專利年費制度雖然不是直接針對專利的適度與合理范圍的期限作出規定，在實質上它卻具有均衡和協調專利權人壟斷利益與社會公眾利益之間的關系的作用，因為隨著專利保護時間的延續，不斷增加的年費也會是使那些沒有經濟價值的發明提前進入公有領域。如果專利權沒有多大的社會價值，或者實施該專利權的社會成本大於社會利益，那麼專利權人即可以通過不繳納年費的形式放棄專利權。也就是專利權人通過將專利的壟斷時間調整到在社會成本超過社會受益之前終止，社會成本能降到與社會受益相平衡。在這個意義上，專利權人和社會公眾也實現了一個「對價」。

三、 對專利技術的壟斷與推廣應用之間的平衡

在經濟學家看來，專利法被看成是在對創造發明的產品的革新與由專利賦予的臨時壟斷帶來的損失之間的一個對價，鼓勵與對技術使用限制產生的社會成本之間的對價。專利法的經濟學分析所要解決的一個重要的問題是，來自於新技術生產鼓勵是否勝過對現有技術限製成本，而從本文研究的目的看則是應當解決對專利技術的壟斷與促進發明創造的推廣應用之間的平衡。

發明作為一種技術成果，也具有公共產品的特性。從經濟學的角度看，發明專利是根據市場機制中的分配效率，圍繞公共商品存在的一些特殊問題而產生從事發明的激勵機制的。在公共商品理論中，使用已經存在的公共商品的邊際成本是零。只有在價格等於邊際成本的情況下，才會出現現有的公共商品的理想使用中的效率。但是，這將是一個「零價格」。於是，資源的理想使用中的效率要求這種資源的機會成本通過被創造的產品的價值而得到補償，即有一個確定的價格。在這種情況下，專利制度的經濟學方面，依賴於這樣一種理論，即技術知識的發生是在確保對技術知識的使用進行限制的前提下產生的。換言之，在技術知識的生產和它的使用之間存在一個交易（對價）。當然，這並不是一個實際的市場對價，而是在專利法中存在的這樣一個「交易」模式。根據這種模式，解決專利法的正當性，需要明確來自於新技術的生產的鼓勵是否確實勝過對已經存在的技術進行限制的社會成本。社會從發明中所獲得的利益通常是要大大超過發明者所實施的成本。社會償付給發明人的和發明人開發的實際的成本之間的區別——租金——以壟斷權的形式被授予給發明者；否則模仿者的競爭會通過使發明人得不到利潤而影響到他從事發明的積極性。這種情況就是發明人從對發明的投資中應當有投資回報。這體現了權利人的投入與受益的平衡。在專利法中，它應使專利權人在以下的利益比較中占優勢：在使用自己研製的創新成果與購買他人創新成果的使用收益比較中佔有優勢；購買他人創新成果收益與使用已經進入公有領域的現有技術的收益的比較中佔有優勢；創新成果的市場收益與創新成本及維權成本的比較中佔有優勢[13].這些優勢的獲得體現了專利制度的公平。

激勵革新和新產品與方法的發展無疑是專利制度期望獲得的最重要的利益。對這一利益社會是需要付出代價的：由專利權賦予的臨時壟斷。專利權人以專利許可權制專利發明的使用而對社會公眾接近專利技術、對競爭者使用專利技術施加了限制。與任何人可以自由地使用公開的技術相比，對專利技術的壟斷顯然會產生靜態市場的失敗和社會成本問題。例如發明的潛在使用者和競爭對手在試圖圍繞專利發明中可能存在額外的成本；被專利壟斷的產品如得不到充分的使用也會給消費者產生成本。從專利法的宗旨看，這種限制卻不應阻礙專利技術的推廣應用。專利法需要解決在壟斷和促進發明創造的推廣應用的平衡。這需要藉助於在專利法中確立一些限制壟斷權的制度來加以解決，有些則需要藉助於專利法之外的競爭法像反壟斷法的規定來解決。不僅反壟斷法對專利領域的競爭行為進行了限制，而且專利法本身也限制了從專利中獲得壟斷利潤的可能性。專利侵權例外、專利的強制許可、專利的實施許可與轉讓制度等就重要的體現。從我國《專利法》的規定看，在專利技術的壟斷保護基礎之上實現促進發明創造的推廣應用是一個重要的立法目的。在廣義上，上面闡述的專利保護期限的限制，也是促進發明創造推廣應用的制度，因為有限的保護期意味著在保護期屆滿後專利技術可以被任何人自由地使用，原來的專利技術最終成為了社會公共財富。

注釋：

[1] 陳子龍．知識產權權利沖突及司法裁量[A]．鄭成思．知識產權文叢（3）[C]．北京：中國政法大學出版社，2000．

[2] 博登海默．法理學――法哲學及其方法[M]．北京：華夏出版社，1987．

[3] 斯戴文·B ·格蘭德．吉萊密？ E．加拿大專利制度：在公權與專利權人之間適當的平衡．加拿大知識產權評論[J]．1994，（6）．

[4] 寧波市東方機芯總廠訴江陰五金製品有限公司專利侵權糾紛案．中華人民共和國最高人民法院民事判決書（2001）民提字第1號．

[5] 張乃根．美國專利法判例選析[M]．北京：中國政法大學出版社，1995．

[6] 馮曉青．著作權法中思想與表達「二分法」的法律與經濟學分析[J]．雲南法學，2004，（2）．

[7] 馮曉青．「思想」與知識產權保護之關系――兼論洛克財產權勞動學說[J]．社會科學，2003，（12）．

[8] 科奈斯·W·丹恩． 專利法之經濟學透視．法律研究雜志．1994，（4）．

[9] Sony Corp. of Am. v. Universal City Studies， Inc.， 464 U.S. at 417，429 （1984） ．

[10] 威廉·D ·洛德豪斯． 發明、增長與福利：技術變化的理論思考[A]．馮曉青．知識產權法哲學[M]．北京：中國人民公安大學出版社，2003．

[11] 威廉價· 費歇爾．知識產權的理論[A]．]劉春田．中國知識產權評論[C]．北京：商務印書館2002．

[12] 理查德·吉爾伯特．卡爾莎·壁羅．理想專利權的期限與范圍．蘭德經濟學雜志．1990，（2）．

[13] 劉華．知識產權制度的效益及實證分析．黃岡：黃岡師范學院學報．2001，（2）．

中國政法大學 教授·馮曉青

⑺ 張乃根的著作論文

《西方法哲學史綱》(1993年第1版、1997年第2版、2002年第3版)、
《當代西方法哲學主要流派》(1993年版)、
《經濟學分析法學》(1995年版)、
《美國專利法判例選析》(1995年版)、
《國際貿易的知識產權法》(1999年版)、
《國際法原理》(2002年第1版，2012年第2版)； 《中國知識產權法》(1998年版)、
《知識經濟與知識產權法》(2000年版)、
《新編國際經濟法導論》(2001年第1版、2002年第2版)； [德]馬克斯·韋伯：《論經濟與社會中的法律》(1998年版)、
[美]約翰·傑克遜： 《世界貿易體制：國際經濟關系的法律與政策》(2001年版)。